Si reclamantes sólo tienen mera expectativa de derechos de construcción sobre predio determinado no procede ilegalidad de resolución municipal.

Al no encontrarse asignada al predio la nueva normativa urbanística aplicable, la reclamante sólo tuvo una mera expectativa en cuanto a que se asignaran, aprobaran y aplicaran al predio las normas urbanísticas deseadas por ella para el desarrollo de su proyecto inmobiliario, en relación a lo dispuesto por el antiguo artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, relativo a la declaratoria de utilidad pública y su caducidad, de las vías troncales, expresas y parques comunales e intercomunales en la zona denominada Pie Andino, expectativa que se evaporó con el nuevo texto de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, como reiteradamente se ha explicado. Los reclamantes nunca obtuvieron un anteproyecto o permiso de edificación aprobado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes, y por el contrario, por medio del Certificado de Informaciones Previas N°674 de fecha 18 de Marzo de 2014, el Municipio informó a los reclamantes la afectación a utilidad pública de Avenida Paseo Pie Andino Oriente, como vía Troncal, y de la tramitación del instrumento de planificación territorial respectivo ante la SEREMI MINVU, que asignaba la nueva normativa urbanística para el Parque Paseo Pie Andino, en relación con las franjas de este último que afectan al terreno

Rol 9120-2016, de 16 de septiembre de 2016, Corte de Apelaciones de Santiago.

Santiago, dieciséis de septiembre del año dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°9190-2014 ha comparecido, en lo principal de la presentación de fs.49, doña DANIELA MARIA ZUNINO BESNIER, profesora, por sí y en representación de MIGUEL LUIS ZUNINO BESNIER, factor de comercio, ITALO ARMANDO GABRIEL ZUNINO BESNIER, ingeniero agrónomo, CLAUDIA PAZ ZUNINO BESNIER, ingeniero forestal, MARIA ANDREA ZUNINO BESNIER, ingeniero comercial, y MARIA EUGENIA ZUNINO BESNIER, abogada, todos con domicilio en calle Huérfanos N°770, departamento 1503, Santiago, y en conformidad al artículo 151 letra d) de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, interponiendo RECLAMO DE ILEGALIDAD en contra de don FRANCISCO JAVIER DE LA MAZA CHADWICK, constructor civil, en su calidad de ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES, domiciliado en Av. Apoquindo N°3400, piso 15, comuna de Las Condes, con motivo de una omisión ilegal, solicitando que se acoja en todas sus partes, dando lugar a las peticiones que se formulan en la conclusión, con expresa condena en costas.

El reclamo explica que los comparecientes adquirieron por escritura pública de compraventa de 12 de noviembre de 2012, otorgada en la Notaría de Santiago de Antonieta Mendoza Escalas, el inmueble denominado "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro", proveniente de la subdivisión del Lote C Uno, conforme al plano archivado bajo el N°26.635-8, correspondiente al resto no transferido de la subdivisión del Predio Agrícola Hijuela Dedal de Oro, de la Segunda Porción del Fundo denominado Cuarta Hijuela Yerba Loca, comuna de Lo Barnechea, Región Metropolitana. El título se inscribió a fojas 74.377, N°113.174, del Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, correspondiente al año 2012, cuya copia acompaña.

El precio de la compraventa ascendió a la suma de $2.070.000.000, equivalentes a UF 90.793,18, pagado de contado.

El lote individualizado se encontraba afecto a utilidad pública por el "Parque Pie Andino" y por la vía expresa "Paseo Pie Andino" (E180), definidas por el Plan Regulador Comunal de Las Condes de fecha 13 de junio de 1995, instrumento de planificación que reconoció las declaratorias que se encontraban establecidas -a esa fecha- por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, aprobado por la resolución N°20 del año 1994 del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago.

Aduce que el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, modificado por la Ley N°19.939, publicada el 13 de febrero de 2004, estableció en su artículo transitorio que las declaraciones de utilidad pública que se encontraban vigentes a la fecha de su publicación, lo seguirían estando por el plazo de 5 años, contados desde la fecha de publicación en el Diario Oficial, afectación que vencía el 13 de febrero de 2009.

Antes que expirara el plazo señalado, la Ley N°20.331, publicada en el Diario Oficial el 12 de febrero de 2009, renovó por un año la vigencia de las declaratorias de utilidad pública consultadas hasta esa fecha en los planes reguladores.

El inciso cuarto del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -vigente a esa data- estableció, para las declaratorias de utilidad pública de los terrenos ubicados en el área urbana destinados únicamente a vías troncales, colectoras y a parques intercomunales, la posibilidad de que fuera prorrogado, por una sola vez, por igual período.

En consecuencia, dice, es un hecho indubitado que:

- La declaratoria de utilidad pública respecto de "Parque Intercomunal Pie Andino" que afectaba el inmueble de su dominio caducó de pleno derecho el 12 de febrero de 2010; es decir, no existía jurídicamente a la fecha en que adquirieron la propiedad.

- Se encuentra caducada la declaración de utilidad de la "Vía Expresa Paseo Pie Andino", pues si bien la Resolución N°12 de 2010 del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago -en la que se modificó la vialidad del Plan Regulador Metropolitano- prorrogó las declaratorias de las vías consultadas en él, esto no aconteció para el caso de las vías expresas, toda vez que el inciso cuarto del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones no admite prórroga para dichas vías. Conforme a lo dicho, el gravamen también caducó al cumplirse el plazo de un año establecido en la Ley N°20.331, el 12 de febrero de 2010.

Advierten que adquirieron el inmueble individualizado con el preciso objeto de desarrollar en él un proyecto inmobiliario de viviendas de cuatro pisos, sabiendo que las afectaciones de utilidad pública que gravaban el predio estaban caducadas con anterioridad, encontrándose obligado el reclamado a dictar la normativa urbanística por Decreto Alcaldicio, asimilándola a la zona urbana del predio adyacente al terreno; que no es otra que la EAb4 Tabla A) y la zona de uso de suelo UV2.

2°) Que el reclamo, como antecedente de la omisión ilegal que denuncia y para que se adquiera convicción de la arbitrariedad con que habría procedido el Alcalde de la Municipalidad de Las Condes, trae a colación la situación del terreno sito próximo al de su propiedad, que pertenece a "Inmobiliaria Los Silos III", respecto del cual el reclamado dio cumplimiento a sus obligaciones legales.

Mediante Decreto Alcaldicio Secc. 1a N°1811 de 14 de mayo de 2012 de la Municipalidad de Las Condes, se complementó el Decreto Alcaldicio Secc. 1a N°3.360, publicado en el Diario Oficial de 14 de agosto de 2010, estableciendo la autoridad municipal las condiciones urbanísticas para las franjas de terreno de las vías cuyas afectaciones a utilidad pública caducaron el 12 de febrero de 2010, que son las mismas que afectaban a su propiedad.

En el acto administrativo terminal señalado, se dispuso asignar la normativa urbanística al predio de "Inmobiliaria Los Silos III", con idénticas afectaciones de utilidad pública, estas son, la Avenida Paseo Pie Andino y su Parque Intercomunal, declarando que tales gravámenes habían caducado, otorgándole el Alcalde normativa urbanística correspondiente a la del área de edificación colindante EAb4 Tabla A) y la zona de uso de suelo UV.

El Alcalde, ante dos situaciones iguales, decidió en su caso omitir, ilegalmente, dictar la normativa urbanística que corresponde conforme al artículo 59 de la ya mencionada Ley.

Destaca que respecto del inmueble de la sociedad señalada, que tenía la misma situación de afectación de utilidad pública que su propiedad, la Contraloría General de la República emitió 2 dictámenes:

- El N°16.845 de 23 de marzo de 2012, que consignó la caducidad de la declaratoria de utilidad pública de la "Vía Expresa E180 Avenida Paseo Pie Andino", considerando que el "artículo 59 de la LGUC sólo admite la prórroga de las declaratorias de utilidad pública de los terrenos ubicados en el área urbana destinados a vías troncales y colectoras y a parques intercomunales, es dable colegir que no procede, y por tanto, no se ha verificado, la prórroga de la declaratoria de utilidad pública del tramo de la vía en examen -prevista en el artículo 7.1.1.1. "Vialidad Expresa", ordenando al Alcalde de Las Condes fijar a la brevedad las nuevas normas urbanísticas.

- El N°18.190 de 29 de marzo de 2012, por el cual se concluyó la caducidad del "Parque Intercomunal Pie Andino", encontrándose el Alcalde en el "imperativo de adoptar las medidas tendientes a fijar" las nuevas normas urbanísticas en los términos que indica el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, resultando "inadmisible que este servicio postergue tal actuación."

Añade que a la data en que adquirieron el dominio del inmueble se encontraban -como lo había establecido con anterioridad la Contraloría General de la República y la propia Ley General de Urbanismo y Construcciones en su artículo 59-, caducadas automáticamente sus afectaciones a utilidad pública.

Esta fue, junto a la normativa urbanística asignada por la Municipalidad de Las Condes al inmueble de propiedad de Inmobiliaria Los Silos III, la causa que tuvieron en cuenta para celebrar el contrato de compraventa individualizado.

La inversión tenía como finalidad específica desarrollar un proyecto inmobiliario, actividad económica lícita, amparada por la Constitución y las leyes, sin prever que la Municipalidad de Las Condes, su Alcalde y su Director de Obras podían desconocer sus actos propios, la legalidad vigente, reiterados dictámenes de la Contraloría General de la República, y discriminarlos en el ejercicio de sus derechos.

3°) Que el reclamo agrega que el 8 de octubre anterior, decidieron efectuar un requerimiento formal a la autoridad edilicia, para que cumpliera la obligación contenida en el aludido artículo 59 y dictara la normativa urbanística para su terreno.

A la fecha de presentación del reclamo de ilegalidad ante la autoridad alcaldicia, el 21 de octubre anterior, el Alcalde continuaba omitiendo dictar el acto administrativo que por ley se encontraba facultado y obligado a decretar.

Previa tramitación del reclamo de ilegalidad ante el Alcalde y con el mérito de la certificación de 11 de noviembre, del Secretario Municipal de la Municipalidad de Las Condes, la autoridad edilicia rechazó el reclamo, pues no se pronunció dentro del plazo fijado en el artículo 151 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, manteniendo su omisión.

El Alcalde, añade, se ha negado reiteradamente a dictar la normativa urbanística correspondiente al predio de su propiedad, lo que constituye una omisión ilegal, que motivó el requerimiento formal individualizado precedentemente.

El 17 de enero de 2013 se pidió al Alcalde fijar nuevas normas urbanísticas al Lote 1 de la "Hijuela Dedal de Oro" de su propiedad, sito bajo la cota 1.000, aplicando el artículo 59 de la Ley mencionada, previo informe de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. A tal data, la hijuela no estaba afecta a declaración de utilidad pública, pues ella había caducado de pleno derecho el 12 de febrero de 2010.

El Alcalde, mediante Ord. ALC 4/129, de 12 de febrero de 2013, rechazó su solicitud, sin fundamento plausible atinente a la materia sometida a su conocimiento, mediante estratagemas y/o consideraciones impertinentes o ajenas a la especificidad de la petición denegada. Al hacerlo, infringió el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y el dictamen N°43.577 de 9 de julio de 2013, que le era obligatorio, que transcribe. En lo que interesa, concluye:

"En consecuencia, y en armonía con lo informado por la SEREMI resulta necesario concluir que las declaratorias de utilidad pública de la referida vía expresa, así como la del parque intercomunal de que se trata, caducaron al cumplirse el plazo de un año de renovación que fijó la antedicha ley N°20.331.

"En mérito de lo expuesto, procede que esa entidad edilicia, adopte, a la mayor brevedad, las medidas destinadas a fijar las nuevas normas urbanísticas aplicables a las áreas en comento, de conformidad a la preceptiva de que da cuenta el presente pronunciamiento."

Afirma que el Alcalde fingió cumplir dicho dictamen, enviando mediante Ord. ALC. 4/543 de 13 de septiembre de 2013 al Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo una "propuesta de asignación que regula las actividades posibles de emplazar", acompañando memoria explicativa, planos y un borrador del decreto alcaldicio para someterlo a la consideración del órgano administrativo.

El 13 de enero de 2014, el Secretario Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo evacuó el informe requerido, mediante "Ordinario N°189", comunicándole al Alcalde que las normas urbanísticas que pretendía fijar no se ajustaban "a la condición en que se ampara, toda vez que las nuevas normas urbanísticas que se propone asignar (Área de Preservación Ecológica), no cumplen con la condición de normas urbanas aplicables a las áreas urbanas, ya que éstas se encuentran contenidas en el Título 8 del PRMS, Área restringida o excluida del Desarrollo Urbano."

Consigna además que la dicha autoridad sugirió al Alcalde "revisar y replantear su propuesta, ajustándola a la normativa vigente", para luego remitirla a la Secretaría Ministerial para su informe pertinente.

4°) Que el reclamo señala que el Alcalde pretendía dictar de forma ilegal y arbitraria una nueva normativa imposible de aplicar en el área urbana o de extensión urbana (la del título 8 del Plano Regulador Metropolitano de Santiago), no teniendo en consideración la que es aplicable a la zona predominante adyacente, cual es la normativa urbanística correspondiente al uso de suelo UV y EAb1.

Empero, el 31 de enero de 2014, el Alcalde solicitó al Secretario Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo la invalidación de su "Ord. N°189", afirmando que era "contrario a derecho" invocando el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y el artículo 1.1.1.1. de la Ordenanza General de la misma ley, instando a que se diera lugar a su pretensión y en "su reemplazo" se dictara un informe favorable a su proposición contenida en el "Ordinario Alcaldicio 4/544" (debió ser 4/543) de 13 de diciembre de 2013.

El 23 de abril de 2014, el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, en Ord. N°1861, rechazó la invalidación solicitada, motivando la denegación en cinco consideraciones, en especial la contenida en el numeral 4, que transcribe.

En el periodo que corre entre el 23 de abril y el 22 de mayo de 2014, aduce, el Alcalde, en lugar de dictar por Decreto Alcaldicio la norma urbanística conforme a la legislación vigente, decidió ocurrir a un funcionario de inferior jerarquía que el Secretario Regional Ministerial, el Jefe de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de la Vivienda, sabiendo o debiendo saber de su incompetencia.

En "Ord. 4/179" de 23 de mayo le solicitó a dicho funcionario "su intervención e interpretación de los alcances del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo en relación a la propuesta municipal de la asignación de normativa urbanística del área de riesgo y protección adyacente y predominante a la Vía Expresa E180 Parque Pie Andino y el área verde intercomunal Parque Pie Andino".

El 18 de junio de 2014, el Jefe de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de la Vivienda, en "Ord. 0347", informó al Alcalde que "…en virtud del artículo 4° de la ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), la División de Desarrollo Urbano no está facultada para pronunciarse respecto de las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial, toda vez que, según el artículo antes citado, ello es competencia de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva."

Además, el funcionario hizo saber al Alcalde que "En virtud de lo anteriormente expuesto, en opinión de esta División, la asignación de nuevas normas urbanísticas por parte de los municipios sobre aquellos terrenos cuya declaratoria de utilidad pública caducó, deberá considerar las normas urbanísticas establecidas en la zona urbana o de extensión urbana de las adyacentes al terreno, toda vez que los planes reguladores sólo pueden definir normas urbanísticas en dichas zonas".

El 29 de julio de 2014 su parte pidió al Alcalde que cumpliera con su deber de enviar un nuevo expediente de asignación de nuevas normas urbanísticas aplicables para su predio "Lote 1 de la Hijuela Dedal de Oro", cumpliendo el referido artículo 59.

Sin embargo el Alcalde, a pretexto de un recurso de protección interpuesto contra la Dirección de Obras Municipales -órgano distinto e independiente del Alcalde-, estimó por medio de Ord. Alc. N°3/309 de fecha 15 de septiembre, que transcribe en lo pertinente:

"En relación con su solicitud tendiente a obtener que la Municipalidad de Las Condes fije nuevas normas urbanísticas aplicables al predio "Lote 1 de la Hijuela Dedal de Oro", lo que por lo demás ya en una oportunidad se propuso por parte de este Municipio mediante Ord. Alc. N°4/543 de 13 de septiembre de 2013, dirigido al Secretario Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo, cabe señalar que en esta ocasión, mientras el Recurso de Protección Rol N°17.581-2014 no esté fallado mediante sentencia ejecutoriada, la Municipalidad se abstendrá de pronunciarse en torno a esta materia."

5°) Que el reclamo indica que, cumpliéndose los presupuestos de hecho que establece el artículo 59, esto es, la caducidad de pleno derecho de las declaratorias de utilidad pública que gravaban el predio y el informe previo del órgano competente, solo cabía al Alcalde dictar las normas urbanísticas correspondientes, por Decreto Alcaldicio.

En lugar de hacerlo, manifestó que esperaría el fallo del recurso de protección Rol N°17.581-2014, respecto del cual no es parte y que en ningún caso obstaba a que diera cumplimiento a sus obligaciones legales.

Por estos motivos y teniendo en consideración el agotamiento de la vía administrativa, existiendo un requerimiento formal de 8 de octubre dirigido al Alcalde, para que dictara la normativa urbanística correspondiente a su predio, la inexistencia de un pronunciamiento respecto del Reclamo de Ilegalidad interpuesto el 21 de octubre y habiéndose certificado dicha circunstancia por el Secretario Municipal el 11 de noviembre, recurren a esta Corte con el objeto que ponga fin al actuar omisivo e ilegal del Alcalde de la Municipalidad de Las Condes y se dé lugar a las peticiones que formulan.

6°) Que el reclamo se refiere, luego, a lo que denomina "de la omisión ilegal objeto del reclamo", argumentando que estando caducadas las declaraciones de utilidad pública, habiéndose emitido todos los pronunciamientos de las autoridades intervinientes y transcurrido en exceso el plazo para fijar una nueva norma urbanística, el 8 de octubre se interpuso un requerimiento formal para que el Alcalde cumpliera con la obligación establecida en el artículo 59 de la Ley mencionada.

Sin embargo, el Alcalde ha omitido su dictación, incurriendo en ilegalidades que han causado perjuicio a su parte pues -de forma consciente y premeditada- ha omitido pronunciarse a lo que por ley se encuentra obligado, sin fundamento ni razón.

En cuanto a la normativa legal infringida, precisa que el Alcalde, en su actuar ilegal y omisivo, ha infringido la normativa constitucional y legal que señala:

-Artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones;

-Artículos 6° Y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 63 letra i) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y el artículo 7 y 23 de la Ley de Bases de Procedimiento Admirativo;

-Artículo 19 N°2 de la Ley Primera, en relación con el artículo 11 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo y del artículo 62 N°8 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y

-Artículo 19 N°21 Y 24 de la Carta Fundamental.

7°) Que los reclamantes señalan que las infracciones denunciadas se han cometido de la siguiente manera. El Alcalde infringió el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones vigente a la época de interposición del reclamo de ilegalidad, 21 de octubre de 2014, pues estando declaradas automáticamente y de pleno derecho caducas tanto la declaración de utilidad pública del "Parque Pie Andino" como la vía expresa "Paseo Pie Andino" (E180), procedía que dictara nueva normativa urbanística "dentro de seis meses" a contar desde la antedicha caducidad, el 12 de febrero de 2010, lo que no ocurrió.

La caducidad no es una simple hipótesis, dice, pues las declaratorias de utilidad pública caducaron conforme al mandato de la ley y tanto es así que lo declaró la Contraloría General de la República en el dictamen N°43.576, que ordenó al Alcalde adoptar las medidas destinadas a fijar las nuevas normas urbanísticas aplicables al terreno de su propiedad, de conformidad a la preceptiva de dicho pronunciamiento.

Agrega que teniendo todos los elementos fácticos necesarios para dictar la normativa -en especial, el informe previo de la autoridad competente-, el Alcalde no lo hizo, incurriendo en una omisión ilegal.

La conducta omisiva del Alcalde es antijurídica, pues ha incumplido su deber legal en perjuicio de un particular, más cuanto que, en su carácter de primer funcionario de la comuna, conoce las normas urbanísticas que cabe establecer.

Tanto es así, que ya lo hizo respecto de un terreno que participa de las mismas características del de su propiedad. Este doble estándar es inadmisible, por la discriminación de que han sido objeto, y también por transgredir el Estado de Derecho.

Así, dice, deviene en ilegal su omisión, ya que se aparta de la legislación vigente que no solo está obligado a cumplir, sino que conforme al artículo 83 inciso 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades juró o prometió observar.

8°) Que, luego, el reclamo afirma que el Alcalde infringió los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, que instituye el "Principio de Legalidad". Conforme a él, los órganos del Estado pueden actuar únicamente si les ha sido atribuido -para el caso concreto- la correspondiente facultad, no pudiéndose admitir ningún poder jurídico que no sea desarrollo de una atribución normativa precedente. Los poderes jurídicos necesitan de una habilitación previa, de una prefiguración normativa.

Para el actuar de los órganos de la administración es clave la aplicación de esta preceptiva, pues estos han de someterse a la Constitución y a la ley, a todo el bloque de legalidad, según el artículo 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, es decir, a la ley toda. Así, los actos y disposiciones deben someterse a Derecho, han de ser "conforme a Derecho". La disconformidad constituye una infracción al ordenamiento jurídico, pasando a ser ilegítimo e ilegal el acto administrativo o la omisión.

En autos existe disconformidad entre la ley, que le ordena fijar la normativa urbanística del terreno adyacente conforme al ya mencionado artículo 59, y la omisión del Alcalde, lo que genera las responsabilidades y sanciones que prescribe la Ley.

Respecto a la competencia, el Alcalde es quien debía dictar la normativa que reclama, tanto más cuando obra en su poder el informe previo de la autoridad competente, por lo que su actuar omisivo es inexcusable. Asimismo, el artículo 63 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en relación con los artículos 7 y 23 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, observan que el Alcalde es quien tiene la atribución de "dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular."

9°) Que el reclamo añade que la conducta omisiva del Alcalde contravino dos principios instituidos por los artículos 7 y 23 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, pues su actuar no se ha apegado al principio de celeridad ni a la obligación de cumplir los plazos establecidos en la ley. Estas obligaciones le son aplicables por mandato directo del artículo 2° de la misma normativa.

No existen dos opiniones respecto que el Alcalde -en su calidad de autoridad máxima y funcionario de un órgano de la administración pública descentralizada- para el debido cumplimiento de su función social, debe ceñirse a principios como los invocados. Por ello es que debió actuar de oficio y sin demora al tiempo que caducaron los gravámenes de utilidad pública que pesaban sobre el inmueble de su propiedad, seis meses a contar desde el 12 de febrero de 2010. Esta morosidad administrativa constituye una infracción a la obligación legal de cumplir los plazos establecidos en la ley y al principio de celeridad previsto en la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.

Luego, añade, se está frente a una nueva ilegalidad, pues con su omisión no hace más que dilatar la decisión pronta y expedita de su requerimiento, lo que además es una falta de servicio.

Afirma que la omisión que reclama infringe, también, el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 11 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo y del artículo 62 N°8 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. La garantía constitucional de igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo, ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona el no ser objeto de discriminación, no ser víctima de un trato basado en diferencias arbitrarias. Desde una perspectiva jurídica, igualdad ante la ley significa que "en todos los aspectos relevantes, las personas deben ser tratadas y consideradas de igual manera a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo."

La autoridad reclamada, por decreto ALC. Secc. 1a N°1.811 de 12 de mayo de 2012, dictó normativa urbanística al predio de propiedad de "Inmobiliaria Los Silos III", ubicado a mínima distancia del suyo, como se aprecia en la lámina acompañada. El fundamento de tal decisión radicó en que las franjas de terreno "de las vías cuyas afectaciones a utilidad pública" habían caducado el 12 de febrero de 2010.

En el mismo decreto, el Alcalde dictó la normativa urbanística a parte del lote 2 singularizado en el plano S-6859, otorgándole el área de edificación colindante EAb4 Tabla A) y la zona de uso de suelo UV. Sin embargo, lo que se otorgó a otro, les ha sido negado, no obstante que ambos predios son vecinos y les afectaban idénticas declaraciones de utilidad pública.

El Alcalde ha consumado la abstención ilegal conculcando la garantía constitucional consagrada en el precepto señalado, desde que la norma obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos los que se encuentran en la misma situación, sin que el reclamado ni ninguna otra autoridad pueda establecer diferencias cuando las circunstancias son las mismas, pues se estaría ante una discriminación, una diferencia arbitraria, que se encuentra en oposición a la justicia, sobreviniendo en inconstitucional e ilegal.

Esta arbitrariedad no tiene justificación e importa otorgar tratamiento desigual a algunos administrados por la autoridad, constituyendo a favor del beneficiado un privilegio.

La diferencia, concretada en la desigualdad en el tratamiento respecto a la dictación de normativa urbanista en uno y otro caso, pugna con la garantía constitucional transcrita, así como las establecidas en los artículos 11 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo y artículo 62 N°8 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagran los principios de imparcialidad y de probidad administrativa, en su modalidad de emplear la mayor eficiencia, eficacia y legalidad en el desempeño de los cargos públicos, ya que no existen motivos ni justificaciones razonables para establecer diferencias, como tampoco hay un objeto o finalidad legítima que fundamente la diferencia de criterios en cada caso, por lo que su omisión no supera el estándar de razonabilidad y proporcionalidad definido por la normativa para considerarlo apegado a Derecho.

10°) Que, agrega el reclamo, la Carta Fundamental, en su artículo 19 N°21 reconoce el derecho de desarrollar cualquier actividad económica, ejercida dentro del marco legal. Sus derechos, protegidos por el precepto reseñado, se han visto conculcados por la omisión de que siguen siendo objeto.

Añade que la actividad económica inmobiliaria que buscan desarrollar en el predio no es eventual, ni menos una simple expectativa, se ha materializado en hechos concretos.

Tanto es así, que presentaron ante la Dirección de Obras Municipales de la Comuna de Las Condes la carpeta con su Anteproyecto de Edificación "Dedal de Oro" (expediente AP-25) habiendo invertido importantes sumas de dinero en estudios de suelos, arquitectura, estudios de factibilidad.

Cuando adquirieron el predio, el año 2012, fue sólo con la finalidad de desarrollar un proyecto inmobiliario en aquel lugar, pues los gravámenes que alguna vez afectaron al terreno ya se encontraban legalmente y de pleno derecho caducados, es decir, en su patrimonio jamás se encontró un predio afectado por declaraciones de utilidad pública, de lo que se sigue que la negativa injustificada e ilegal de dictar normativa urbanística les apareja ingentes perjuicios.

11°) Que el reclamo aduce que es evidente la violación a su derecho de propiedad, garantizado en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Política, toda vez que se les ha impedido usar, gozar y disponer libremente del inmueble de que son propietarios. Su derecho se ha visto mermado por la actuación ilegal del Alcalde, pues si bien es cierto los gravámenes que afectaban a su inmueble (la declaración de utilidad pública "Parque Pie Andino" como la vía expresa "Paseo Pie Andino" E 180) derivan de la función de interés público, a la fecha en que se interpuso el Reclamo de Ilegalidad se encontraban legalmente caducados. Luego, la decisión consciente y deliberada de la autoridad de no dictar normativa urbanística, es una muestra de su intención de perpetuar el gravamen, siendo su conducta omisiva contraria a derecho y debe ser solucionada mediante este reclamo.

12°) Que, sobre las razones por las que la omisión que califican de ilegal los perjudica, los reclamantes indican que son dueños del inmueble "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro", cuya solicitud de nueva normativa urbanística es materia del reclamo de ilegalidad. Luego, se encuentran en el supuesto jurídico establecido en la letra b) del artículo 152 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, por ser particulares agraviados por la omisión ilegal de la autoridad edilicia, en cuanto funcionario administrativo jefe de la Municipalidad.

Agrega que sólo ellos -en tanto dueños del predio- tienen interés personal en ejercer la actividad económica o industria inmobiliaria que desarrollan, más en la actualidad y a causa del obrar omisivo del Alcalde, son propietarios de un terreno sin norma urbanística asignada, que no es susceptible de ser edificado, ni puede ser objeto de proyecto inmobiliario alguno.

A causa de la abstención recurrida de ilegalidad han experimentado perjuicios, como son la inversión de recursos involucrados en la adquisición del terreno individualizado, las sumas de dinero destinadas a estudios de suelo, arquitectura, urbanísticos, entre otros, que tenían por fin la construcción de 23 edificios de cuatro pisos y un subterráneo, para 184 nuevas viviendas, la que se ha visto trunca dada la actitud omisiva e ilegal del Alcalde de Las Condes, expuesta en su presentación.

13°) Que, además, el reclamo sostiene que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 151 literal h) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, solicitan que se declare el derecho a los perjuicios derivados de la ilegalidad y falta de servicio del Alcalde de la Municipalidad de Las Condes, quien con su' actuar omisivo e injusto ha irrogado a su parte perjuicios de distinta naturaleza y por diversos conceptos, susceptibles de ser demandados en la instancia correspondiente, con arreglo a lo dispuesto en el literal i) de ese precepto.

Finalmente, por lo expuesto, disposiciones constitucionales y legales precitadas y los artículos 151 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, piden tener por interpuesto Reclamo de Ilegalidad contra la omisión ilegal referida, solicitando se someta a tramitación y dar lugar a él en todas sus partes, decidiendo que:

-Se subsane la omisión ilegal reclamada, y se dicte la resolución que corresponde, estableciendo la nueva normativa urbanística para el predio de su propiedad "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro", cuyas afectaciones de utilidad pública caducaron legal y automáticamente, de conformidad al artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y sus modificaciones a contar del 12 de febrero de 2010, correspondiendo asimilar al de la zona adyacente al predio de su propiedad, esto es, el uso de suelo UV y EAb1.

-En subsidio, que se ordene al Alcalde de la Municipalidad de Las Condes que dicte en el plazo de cinco días contados desde que quede ejecutoriada la sentencia o dentro del plazo que el tribunal determine, por medio de Decreto Alcaldicio, la nueva normativa urbanística para el predio de su propiedad "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro", asimilándola a la de la zona adyacente al predio de la propiedad, el uso de suelo UV y EAb1.

-En todos los casos, se declare el derecho que tienen a los perjuicios derivados de la omisión ilegal y/o de la falta de servicio del Alcalde de Las Condes, conforme a lo normado en el artículo 151 literal h) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

-Por último, que se condene a la reclamada al pago de las costas de la causa.

14°) Que, mediante la presentación de fs.80, don Rogelio Erazo Román, abogado, en representación de la Municipalidad de Las Condes, evacua el traslado conferido, y señala que los reclamantes estiman que su representada incurrió en una omisión ilegal en su contra, al no haber dictado la normativa urbanística deseada por estos, al inmueble denominado "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro" de su propiedad.

Primeramente, se refiere a la actuación municipal realizada al amparo de la ley N°19.939 y de la ley N°20.331, que modificaron el antiguo artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Hace presente que las unidades técnicas de la Municipalidad de Las Condes prepararon un expediente para la asignación de nueva normativa urbanística para las áreas correspondientes a la vía expresa Avenida Paseo Pie Andino E18 O y su parque intercomunal Pie Andino, afectaciones éstas que caducaron el 12 de Febrero de 2010, producto de la aplicación sucesiva de la Ley N°19.939 y la Ley N°20.331, áreas a las que corresponde asignar nueva normativa urbanística mediante decreto alcaldicio.

Con ese objeto el Municipio, mediante Ordinario Alcaldicio N°4/543, de 13 de Septiembre de 2013, envió a la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo o SEREMI MINVU, para que se informara favorablemente un expediente que considera una Memoria Explicativa del proyecto y el borrador de decreto alcaldicio que asigna esta nueva normativa a los polígonos que se grafican en los planos correspondientes. Se adjuntaron como antecedentes copias de los planos de subdivisión y urbanización del archivo histórico municipal, en alguno de los que figura el Parque Intercomunal y la Avenida Paseo Pie Andino, a objeto de dilucidar si la enajenación y urbanización de los macro lotes iniciales hace más de 30 años, con planimetría en la que se señalan estas áreas contenidas en loteos, subdivisiones y otros documentos, pudiera involucrar derechos de terceros, que hicieran improcedente la actual asignación.

Se propuso para los distintos polígonos que conforman el área afecta a utilidad pública conformada por el Parque Intercomunal Pie Andino y la Avenida Paseo Pie Andino, de aproximadamente 196,25 hectáreas, asignar como nueva normativa urbanística la que corresponde al área predominante de las adyacentes, contenida en la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago referida a su "Título 8° Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, áreas de alto riesgo para los asentamientos humanos correspondiente a los cursos de agua y quebradas" y el "Capítulo 8.3 Áreas de valor natural y/o Interés silvoagropecuario, área de Preservación Ecológica", en consideración a lo dispuesto en el artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, argumentos que se expusieron a la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo.

15°) Que el informe agrega que las áreas a las que se debe asignar normativa urbanística son zonas relevantes para la consolidación del proyecto de la Asociación de Municipalidades Parque Cordillera (municipios de Lo Barnechea, La Reina y Las Condes), área de protección natural que congrega varios parques naturales. El área que se somete a la asignación normativa, tiene pendientes variables y una capacidad técnica de uso y carga del territorio desconocida a la hora de revisar sus pendientes naturales, las características sísmicas del suelo, los cursos de agua existentes, las obras de protección e intercepción de aguas lluvias, los escurrimientos superficiales que podrían generar aluviones, la afectación a la capa de suelo vegetal (no es terreno plano), la circulación de aire en la cuenca correspondiente.

Ello indujo a la Municipalidad a escoger una normativa de protección por sobre las condiciones de densificación que acarrearía un complejo trabajo de desmontes para vialidad y acceso a los lotes que no se encuentra evaluado en el Plan Regulador, ni desde el punto de vista de su factibilidad vial, ni desde el punto de vista ambiental, por lo que sólo les parece viable el desarrollo controlado en los usos de equipamiento deportivo, recreacional, científico, cultural, bajo un sistema de protección del medio ambiente natural y de preservación ecológica que contiene la normativa urbanística escogida.

Preocuparon especialmente a la Municipalidad los estudios del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre los que incluso se han realizado seminarios con los municipios del sector oriente de Santiago, relacionados con el estudio de la falla geológica de San Ramón, la que no tiene un registro histórico de su comportamiento, estudio que se encuentra en desarrollo.

Por lo anterior, el Municipio estimó que no es posible que sobre un área con mayores pendientes naturales, se asigne la normativa de mayor densidad y construcción en media altura situada al poniente, cuando existe público conocimiento de estudios de evaluación de riesgo en curso producto de una falla geológica sin registros históricos.

Adicionalmente, se considera la importancia de las áreas libres y con baja ocupación que permita el servicio de las áreas de quebrada desde la vialidad pública o con acceso público, ya que habitualmente las quebradas, al menos las de la cuenca que les preocupa, constituyen las áreas de intercambio de aire y de su circulación, tanto en régimen diurno como nocturno entre el contrafuerte cordillerano y la ciudad de Santiago, por lo que su urbanización no debiera favorecer el aumento de la densidad y volúmenes de construcción en su entorno inmediato, pues ello conlleva el aumento de las cargas de fuego y limitación de accesos, situación que incrementa los riesgos de incendio y sus posibilidades de extinción, consideraciones a las que no puede estar ajena la asignación de normas.

16°) Que el informe señala que el referido artículo 59 no contempló procesos de consulta o participación de la comunidad, lo que resulta normalmente obligatorio a la hora de modificar los instrumentos de planificación territorial, en especial si se considera la densificación de áreas en que existe público conocimiento que su uso destinado a vialidad y área verde compensan y dan factibilidad a las densidades máximas de los distintos sectores, y en los que se han enajenado y adquirido lotes por terceros, en un período de 40 años, sin que exista total claridad por parte de la Municipalidad respecto de los derechos de terceros que pudieran verse vulnerados por una decisión alcaldicia, lo que aconseja que una asignación directa de normas, sin consulta a la comunidad, deba constituir un acto administrativo responsable y prudente que persiga respetar las condiciones legales bajo las que se ha desarrollado el área. Destaca que la última consulta efectuada a la comunidad se realizó el año 1995, a propósito del nuevo Plan Regulador Comunal de Las Condes.

Agrega que la Municipalidad ha mantenido una discusión técnica con la SEREMI MINVU, la que ha sostenido un criterio distinto del suyo, al estimar su propuesta como una norma "rural" y no urbana, induciendo una aplicación distinta a la pretendida por el Municipio, orientada a una norma de mayor densidad y volúmenes de construcción, con la que la Municipalidad no está de acuerdo por lo expuesto, y por estimar que la citada SEREMI excede sus facultades de interpretación.

Expresa que el Municipio ha optado por seleccionar una norma para "áreas de riesgo y protección", que es considerada como "norma urbanística" en la propia definición establecida en el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, refrendada en el artículo 2.1.17. del mismo cuerpo legal, criterio no compartido por la SEREMI MINVU, la que agrega un requisito adicional referido al estado de urbanización del territorio, como no urbano, sin considerar las razones técnicas señaladas, en relación con la capacidad física del territorio de que se trata y los resguardos que debiera tener esta área en su futuro desarrollo urbanístico.

El artículo 2.1.17 de la OGUC dispone: "En los Instrumentos de Planificación Territorial que corresponda podrán definirse áreas de riesgo, cuando proceda y previo estudio específico, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos.

"En dichas áreas de riesgo se determinarán zonas no edificables o de construcciones restringidas de edificación.

"Por zonas no edificables o restringidas se entenderán aquellas áreas del territorio en las cuales, por razones fundadas, se limite determinado tipo de construcciones y se establezcan los requisitos y condiciones que deberán cumplirse para su utilización.

"Ambos tipos de zona se determinarán en base a las siguientes características:

"1. Zonas inundables o potencialmente inundables, debido entre otras causas a proximidad de lagos, ríos, esteros, quebradas, cursos de agua no canalizados, napas freáticas y pantanos.

"2. Zonas propensas a avalanchas, rodados, aluviones o erosiones acentuadas.

"3. Zonas de actividad volcánica, ríos de lava o fallas geológicas.

"4. Zona, franja o radio de protección de obras de infraestructura peligrosa, tales como aeropuertos, helipuertos públicos, torres de alta tensión, embalses, acueductos, oleoductos, gaseoductos y estanques de almacenamiento de productos peligrosos."

17°) Que el informe hace presente que aún existen áreas afectas a utilidad pública por la Avenida Paseo Pie Andino Oriente, la que corresponde a la vía Código T-72-0, definida en el artículo 7.1.1.2. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago como Vialidad Troncal, según la Resolución N°12/2010 del Consejo Regional Metropolitano de Santiago, publicada en el Diario Oficial de 11 de Febrero de 2010.

De acuerdo con la Resolución citada, que modificó el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), Paseo Pie Andino Oriente corresponde a una Vía Troncal y su declaratoria a utilidad pública se encuentra vigente por un período de cinco años contados desde el 11 de Febrero de 2010.

Además y en cuanto a la mención que hacen los reclamantes al Dictamen N°43.576 de la Contraloría General de la República, precisa que éste hace referencia a la Avenida Paseo Pie Andino sólo en cuanto a su tramo declarado como Vía Expresa, denominada E-18-0 e incluida en el artículo 7.1.1.1. Vialidad Expresa de la Resolución 12/2010 ya citada, que no afecta al terreno en cuestión, e igualmente incluida en el artículo 45 del Plan Regulador Comunal Las Condes.

Por último, hace presente que mediante la emisión del Certificado de Informes Previos N°674 de 18 de Marzo de 2014, se informó a los reclamantes, por una parte, la afectación a utilidad pública de una vía Troncal, la Avenida Paseo Pie Andino Oriente, y por la otra, la tramitación del instrumento de planificación territorial respectivo que asignaba la nueva normativa urbanística para el Parque Paseo Pie Andino, en relación con las franjas de este último que afectan al terreno.

18°) Que el informe, en relación a la discriminación arbitraria e ilegal que alega la reclamante, señala que el Plano S-4986, que Subdivide la Hijuela C-1, denominado "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro" proveniente del Fundo Yerba Loca, ubicado en Camino a Farellones a la altura del N°15.995 y que corresponde a tres macro lotes, no modificó su actual uso agrícola, según se aprecia del propio plano.

Asimismo, dicho instrumento establece en su Resolución Aprobatoria N°154 de 9 de Diciembre de 1986 que: "2° Exigencias de urbanización se harán para subdivisión, edificación, re-loteos o ley 6071."

De estos tres lotes originales, el Lote 2 se lotea mediante Plano L-727, aprobado por Resolución 5a N°159 de 21 de Octubre de 1987, dando origen al "Loteo La Hoyada", con la creación de 10 lotes y manteniendo en su resolución la nota relativa a las exigencias contenidas en la Resolución N°154, ya citada. De estos 10 lotes, el N°1 es la propiedad de los reclamantes.

Con posterioridad se aprueba, mediante Resolución Sección 2a N°40 de Julio de 1999, el Plano S-6869, que corresponde a una modificación de deslindes entre los lotes 1 y 10 del Plano L-727, que señala nuevamente que "se mantienen en todo las exigencias, establecidas en la Resolución Sección 5ta. N°159 de fecha 21.10.1987 y 5ta. N°154 de fecha 9.12.1986."

Aduce que las exigencias de urbanización se reiteran en el numeral cuatro de la Resolución Sección 2a N°40 de Julio de 1999. De igual forma, el Plano S-6869 que modifica deslindes entre el Lote 1 propiedad de la contraria y el Lote 10 del "Loteo La Hoyada", incluye una nota que señala: "La precisión del trazado del dibujo del Camino Pie Andino y su Parque, deberá ser clarificada en función del proyecto correspondiente a definir por la SEREMI MINVU y la D.O.M de la Municipalidad de Las Condes."

Adiciona que mediante Resolución N°12 del Consejo Regional Metropolitano se aprobó la modificación al Plan Regulador Metropolitano de Santiago, publicada en el Diario Oficial de 11 de Febrero de 2010, estableciendo para la avenida Paseo Pie Andino, tres clasificaciones distintas de la vía:

-Avenida Paseo Pie Andino Oriente (T720), Vía Trocal de 40 metros, en el tramo de avenida Paseo Pie Andino-Camino a Farellones;

-Avenida Paseo Pie Andino (T290) en el tramo avenida Paseo Pie Andino-Puente San Enrique también como Vía Troncal, con un ancho de 40 metros; y,

-Avenida Paseo Pie Andino (E180) Vía Expresa de 60 a 80 metros.

Esta regulación es recogida por el Plan Regulador Comunal de Las Condes.

Dicha modificación al Plan Regulador Metropolitano de Santiago, MPRMS-99, establece además la prórroga de la vialidad expresa y troncal por un nuevo período de 5 años, hasta Febrero de 2015. En relación a esta prórroga, la Contraloría General de la República señaló que el anterior artículo 59, que establecía los plazos de caducidad para las afectaciones de utilidad pública tanto de la vialidad como de las áreas verdes, no contempló la posibilidad de prórroga para la vialidad expresa, sin embargo, en el presente caso se trata de la Avenida Paseo Pie Andino Oriente (T720), Vía Trocal de 40 metros, en el tramo Avenida Paseo Pie Andino-Camino a Farellones, que de acuerdo a las Leyes N°19.939 y N°20.331 mantenía la afectación a utilidad pública vigente hasta Febrero de 2015.

Añade que el Municipio cumplió con la formulación de un proyecto de asignación de normativa urbanística, que en este caso se encontraba en trámite, pero con observaciones por parte de la SEREMI MINVU, pues no existía acuerdo en la normativa a asignar, trámite en el que se consultaron distintas instancias.

Esta tramitación se vio interrumpida por la dictación de la Ley N°20.791, que retrotrajo la situación de las afectaciones a utilidad, específicamente para el área verde Parque Pie Andino, a la regulación vigente al año 2004, previo a la dictación de las Leyes N°19.939 y N°20.331, puesto que sobre el área correspondiente a la vialidad, la afectación mantiene su continuidad y vigencia en el tiempo.

La situación jurídica del área correspondiente a la faja de vialidad Troncal Avenida Paseo Pie Andino Oriente (T720), Vía Troncal de 40 metros, en el tramo Avenida Paseo Pie Andino-Camino a Farellones que afecta al Lote 1 de la recurrente, aún con la dictación de las Leyes N°19.939 y N°20.331, mantuvo su afectación a utilidad pública hasta Febrero de 2015. Esta regulación fue modificada por la Ley N°20.791, que repone su afectación sin plazo de caducidad producto de la modificación del artículo 59 de la LGUC. Por esto, el proyecto municipal sólo asignaba normativa urbanística en el área correspondiente al Parque Pie Andino y no a la superficie correspondiente a vialidad.

Por lo expuesto, la contraria no puede argumentar un trato desigual, de carácter arbitrario o ilegal, señalando que en el caso de "Inmobiliaria Los Silos III" se tramitó un proyecto ajustado a derecho, y en otro no.

En ambos casos se han tramitado los proyectos de asignación normativa, siendo casos distintos, estando la autoridad edilicia facultada para determinar la condición normativa, en cada caso, dependiendo de las distintas características físicas de las unidades geográficas involucradas, con el objeto de preservar y conservar las condiciones naturales de cursos de aguas y pendientes naturales existentes en este sector, que antecede a los parques naturales Cordillera, de la Asociación de Municipios en el contrafuerte cordillerano.

En el caso de "Inmobiliaria Los Silos III", la caracterización de la vía Paseo Pie Andino corresponde a una Vía Expresa E18O y no a una Vía Troncal, respecto de la cual el antiguo artículo 59 de la LGUC, incorporado por la Ley N°19.939, no contempló una prórroga para la afectación a utilidad pública de las Vías Expresas.

Señala que el área geográfica en que se encuentra la propiedad de la empresa Los Silos, es una zona de alta pendiente, compleja de urbanizar y en que hay una única área de edificación y zona de uso de suelo colindante, zona colindante Eab-4, que permite una baja densidad compatible con la pendiente natural, densidad máxima de dos viviendas por hectárea, sin opción a densificar, es decir, una vivienda cada 5.000 m2.

Si bien la situación geográfica de laderas, pendientes y cursos menores de agua en época invernal es similar en características al Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro, propiedad de los reclamantes, la propuesta urbanística para el predio propiedad de Los Silos es equivalente en densidad y uso de suelo a la propuesta urbanística para el predio propiedad de la reclamante.

Ello es contrario al objetivo manifestado por el reclamo, puesto que se señala haber adquirido la propiedad para un desarrollo inmobiliario, en el que se pretenden las mejores condiciones urbanas de las zonas colindantes, a objeto de densificar en la pendiente y valorizar el suelo adquirido, considerando su condición actual y futura, de una hipotética caducidad de las zonas y vías afectas a utilidad pública.

La Municipalidad, para resolver la situación de la totalidad de los propietarios, como en este caso, en el de la empresa Los Silos y de otros propietarios, presentó a la SEREMI MINVU una propuesta de asignación de normativa urbanística correspondiente al área de colindancia mayor sobre la cota 1.000 msnm, conocida técnicamente como Área de Exclusión del Desarrollo Urbano y que fue calificada como rural por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, pero en la que técnicamente es posible construir un parcelamiento de agrado de una vivienda cada 5.000 m2, misma condición de la empresa Los Silos, o equipamiento compatible con una condición de protección ecológica, con las aprobaciones de los Ministerios correspondientes y posterior del Municipio.

Esta condición restrictiva nunca interesó a la reclamante, que persigue que se otorguen las mejores condiciones de densificación de las áreas de colindancia, al igual que otros promotores inmobiliarios con intereses económicos en el área, quienes reclamaron que la normativa propuesta por el Municipio lesionaba su patrimonio, lo que resulta sorprendente, ya que bajo esta propuesta se podía aspirar técnicamente a una vivienda cada 5.000 m2, densificación similar a la otorgada a la empresa Los Silos, o incluso a equipamiento, con las aprobaciones de los Ministerios de Agricultura y Vivienda y Urbanismo.

En consecuencia, se objetó el hecho de que se trataba de una norma restrictiva impuesta por el Municipio de carácter "rural", y que correspondía aplicar las mejores condiciones del Plan Regulador Comunal de Las Condes en densificación y equipamiento a sus terrenos.

Ello es imposible, pues la densificación o los equipamientos de alta convocatoria de personas en esa área requieren de una vialidad de acceso y salida que produciría grave daño ecológico, y se trataría de edificación de media altura sobre las laderas, que comprometería la unidad urbanística de loteos en baja altura y baja densidad de sectores residenciales de alto estándar próximos, como el Loteo La Hoyada o Quinchamalí.

Por lo anterior, existía una controversia técnica entre el Municipio y la SEREMI MINVU, en cuanto a la normativa urbanística a desarrollar o asignar, diseñada para proteger un territorio sensible al desarrollo y la densificación por su condición ecológica y natural, que permite al Municipio estudiar y diseñar los proyectos de asignación de forma particular, caso a caso, en un marco de participación ministerial para resolver de manera adecuada.

No es posible afirmar, como hace la contraria, que se debe asignar una nueva normativa urbanística a la totalidad de las áreas del Lote 1, desconociendo la validez de las afectaciones a utilidad pública a que estaba afecto inicialmente el predio hasta Febrero de 2015, y luego de la publicación en el Diario Oficial de la Ley N°20.791, que establece un concepto de afectación a utilidad pública sin fecha de caducidad, pretendiendo, como consecuencia de lo anterior, que el Municipio otorgue las condiciones colindantes más favorables a los intereses privados en una actitud de planificación urbanística imprudente, habida consideración de las condiciones de pendientes, quebradas y de valor ecológico de los territorios en controversia, argumentando que estas condiciones favorables ya habrían sido dadas a otros propietarios.

19°) Que el informe alude al precedente judicial existente entre las partes, indicando que el 14 de Abril de 2014 los reclamantes de ilegalidad -doña Daniela María Zunino Besnier, don Miguel Luis Zunino Besnier, don Ítalo Armando Gabriel Zunino Besnier, doña Claudia Paz Zunino Besnier, doña María Andrés Zunino Besnier y doña María Eugenia Zunino Besnier- dedujeron una Acción de Protección de Garantías Fundamentales ante esta Corte, Ingreso N°17.581-2014, contra la Directora de Obras de la Municipalidad de Las Condes, por la emisión del Certificado de Informaciones Previas N°674 de 18 de Marzo de 2014.

La materia de dicho recurso se relaciona con la normativa urbanística a aplicar en relación a lo dispuesto en el antiguo artículo 59 de la LGUC, relativo a la declaratoria de utilidad pública y su caducidad, de las vías troncales, expresas y parques comunales e intercomunales en la zona denominada Pie Andino, misma materia sobre la que versa el presente Reclamo.

El 28 de Agosto de 201, dicha Acción fue rechazada por esta Corte. En contra de la sentencia los reclamantes dedujeron Recurso de Apelación, Ingreso Corte Suprema N°23.941-2014.

Paralelamente, mediante ORD. ALC. N°3/310 de 15 de septiembre de 2014, el Municipio solicitó a la Contraloría General de la República la ampliación del plazo establecido en el Oficio N°63.061 de 18 de Agosto de 2014, para la aplicación de las nuevas normas urbanísticas, fundado en que la materia estaba sometida al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia.

Hace presente que según el artículo 6° de la Ley N°10.336, la Contraloría General de la República se encuentra impedida de intervenir e informar los asuntos que por su naturaleza sean de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, por lo que el Municipio informó al Órgano Contralor la interposición de dicha Acción de Protección.

Asimismo, por medio de ORD. ALC. N°3/309 de 15 de Septiembre de 2014, se comunicó a la reclamante de ilegalidad Daniela Zunino Besnier que mientras el "…Recurso de Protección Rol N°17581-2014 no esté fallado mediante sentencia ejecutoriada, la Municipalidad se abstendrá de pronunciarse en torno a esta materia."

Finalmente, la Corte Suprema confirmó la sentencia apelada por la contraria, el 6 de Octubre de 2014.

A continuación transcribe los considerandos esenciales de esta sentencia, 4°), 5°) y 6°), siendo este último del siguiente tenor: "Que, a fojas 136 corre informe del SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana, el cual da cuenta de diferencias de criterios técnicos entre las autoridades administrativas que deben resolver lo peticionado por los interesados, especialmente en lo que dice relación con las afectaciones de utilidad pública que gravan a los terrenos en cuestión, no siendo esta la vía ni tampoco resorte de este ente jurisdiccional entrar a dirimir y resolver tales diferencias de criterio."

Expresa que la Acción de Protección a que se ha referido versa sobre la misma materia y zona geográfica, acción rechazada mediante sentencia ejecutoriada.

20°) Que, en cuanto a consideraciones de derecho, el informe alega la extemporaneidad del reclamo de ilegalidad, explicando que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 151, Título Final, ha consagrado un sistema especial para recurrir en contra de resoluciones u omisiones ilegales de los Alcaldes o de sus funcionarios.

Tratándose de particulares agraviados, la ley señala que la reclamación administrativa debe ser interpuesta dentro del plazo de treinta días, contados desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones, considerándose rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad.

Rechazado el reclamo de forma expresa o presuntivamente, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Afirma que el reclamo de ilegalidad es extemporáneo, ya que los reclamantes debieron haber deducido su reclamación administrativa dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del Certificado de Informaciones Previas N°674 de 18 de Marzo de 2014, el cual señalaba las normas urbanísticas aplicables al predio, lo que no sucedió, optando los reclamantes por interponer Acción de Protección, finalmente rechazada por la Corte Suprema el 6 de Octubre de 2014.

Incluso la contraria hace referencia a un anteproyecto de edificación presentado por los reclamantes ante el Municipio, denominado "Dedal de oro", expediente AP-25, de 25 de Marzo de 2014, que fue rechazado por la Dirección de Obras Municipales mediante Oficio DOM N°1.518 de 12 de Agosto de 2014.

En contra de dicha resolución DOM tampoco se dedujo reclamo de ilegalidad.

De lo expuesto se colige que la carta de 8 de Octubre de 2014, suscrita por doña Daniela Zunino Besnier (Ingreso Municipal N°11.531, de 09.10.2014.), luego de dictada la sentencia por la Corte Suprema, sólo tiene por objeto generar un nuevo plazo para interponer reclamación administrativa, y discutir nuevamente la materia, respecto de la cual ya existe un pronunciamiento judicial entre ambas partes.

Recuerda que mediante sentencia de esta Corte, dictada en causa Ingreso N°17.581-2014, confirmada por la Corte Suprema, se señaló expresamente en su Considerando 6°, en síntesis, que son las autoridades administrativas las que deben resolver lo peticionado por los interesados, "…especialmente en lo que dice relación con las afectaciones de utilidad pública que gravan a los terrenos en cuestión, no siendo esta la vía ni tampoco resorte de este ente jurisdiccional entrar a dirimir y resolver tales diferencias de criterio."

En mérito de tales consideraciones, reitera que el reclamo es extemporáneo, conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

21°) Que, luego, el informe alude a la modificación de la legislación vigente por la ley N°20.791, publicada en el Diario Oficial el 29 de octubre de 2014, que modifica la Ley General de Urbanismo y Construcciones en materia de afectaciones de utilidad pública de los planes reguladores.

La regulación establecida por la Ley N°19.939 de 2004 dejó de tener vigencia con la dictación de la Ley N°20.791, habiéndose sustituido el artículo 59 de la LGUC, cuyo texto ha quedado como sigue:

"Decláranse de utilidad pública todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades.

"Los propietarios de terrenos afectos a declaratoria de utilidad pública podrán solicitar a la municipalidad o a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, según corresponda, que a través de planos de detalle se grafique con exactitud la parte de sus terrenos afecta a utilidad pública cuando el plan intercomunal o comunal no lo haya establecido, debiendo tales planos aprobarse dentro de los seis meses siguientes."

Asimismo, en dicha ley se establece el siguiente artículo transitorio: "Decláranse de utilidad pública los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes Nos. 19.939 y 20.331. Sin perjuicio de lo dispuesto en este inciso, respecto de los terrenos cuyas declaratorias hubieren caducado en virtud de las citadas leyes, deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley N°458, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública.

"La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva podrán dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la presente ley. En estos casos, la municipalidad respectiva, mediante decreto alcaldicio y previo informe de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo, deberá fijar las nuevas normas urbanísticas aplicables a los terrenos que, habiendo quedado desafectados, carezcan de ellas, asimilándolas a las de la zona predominante de las adyacentes al terreno. Las nuevas normas pasarán automáticamente a ser parte del plan correspondiente.

"El establecimiento de las nuevas normas deberá hacerse dentro del plazo de tres meses contado desde la revocación de las declaratorias. Si así no lo hiciere, podrá recurrirse a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo para que, en subsidio del municipio, fije dichas normas dentro del mismo plazo y siguiendo los criterios del inciso precedente."

22°) Que el informe se refiere al contenido de la Ley N°20.791, señalando que lo esencial de dicha ley dice relación con la sustitución del artículo 59 de la LGUC y la protección de los derechos adquiridos establecidos en su disposición transitoria "…a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública."

El nuevo artículo 59 de la referida Ley establece declaratorias de utilidad pública sin plazos de caducidad, el cual rige desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Por su parte, el artículo transitorio de la Ley N°20.791 declara de utilidad pública todos aquellos terrenos que fueron destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, ya sea por un plan regulador o por un plan seccional, con anterioridad a las leyes números 19.939 y 20.331.

Sin perjuicio, el citado artículo transitorio dispone que la SEREMI MINVU o la municipalidad respectiva pueden dejar sin efecto las declaratorias de utilidad pública derivadas de esta disposición, en los terrenos que se incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la Ley N°20.791.

Por último, el inciso primero del artículo transitorio dispone que deberá respetarse lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la respectiva Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por esta declaratoria de utilidad pública.

La recurrente no se encuentra en la situación anterior, en lo que respecta a tener derechos adquiridos, dice, ya que no cuenta con la aprobación de un proyecto de edificación o permiso otorgado por la Dirección de Obras Municipales.

23°) Que el informe se refiere a los derechos de los recurrentes supuestamente afectados, señalando que éstos acusan que el Municipio afectó sus derechos de igualdad ante la ley, a desarrollar cualquier actividad económica sin perturbación alguna y de propiedad, garantizados en el artículo 19 N°s 2, 21 y 24, respectivamente, de la Constitución Política.

Lo anterior, como consecuencia de una supuesta "omisión ilegal", al no haber asignado el Municipio como nueva normativa urbanística, conforme al antiguo artículo 59 de la LGUC, para el "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro", el uso de suelo UV y EAb1, que permite mayor densidad y volúmenes de construcción.

Al respecto, dice que la actuación municipal se realizó al amparo de la Leyes N°19.939 y N°20.331, las cuales modificaron sucesivamente el antiguo artículo 59 de la Ley de urbanismo, por lo que descarta cualquier afectación producida como consecuencia de una "omisión ilegal" de parte del Municipio.

En segundo lugar, la afectación alegada descansa en el supuesto de haber tenido derechos adquiridos para la construcción de edificaciones, de acuerdo con una norma urbanística no asignada por el Municipio y aprobada a su vez por la SEREMI MINVU.

Precisa que según el artículo 116 de la LGUC, por regla general todo permiso de construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requieren de un permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario.

La Dirección de Obras Municipales concederá el permiso o autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las "normativas urbanísticas", concepto este último que es definido por la ley en el inciso quinto del artículo 116 de la mencionada Ley.

La ley entiende por normas urbanísticas las contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección.

El Plan Regulador Comunal de Las Condes no tiene asignado como norma urbanística el uso de suelo UV y EAb1, para el "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro".

En consecuencia, mal podía la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, emitir un certificado de informaciones previas, aprobar un anteproyecto u otorgar un permiso de edificación que contuvieran las supuestas condiciones o normas urbanísticas aplicables al predio.

El certificado de informaciones previas, el anteproyecto y el permiso de edificación sólo pueden otorgarse por la Dirección de Obras Municipales, si se ajustan a las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo, y no antes de que estas normas se encuentren asignadas en dichos instrumentos.

Los reclamantes vinculan el sistema de caducidad de la declaratoria de utilidad pública establecido por las leyes números 19.939 y 20.331, de forma automática, con la asignación de la nueva normativa urbanística para el "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro", con un uso de suelo UV y EAb1, en circunstancias que para ello debía existir consenso entre la Municipalidad y la SEREMI MINVU, para la asignación de la nueva normativa urbanística. De acuerdo con el antiguo artículo 59 de la LGUC, las nuevas normas urbanísticas aplicables a dichas áreas debían ser fijadas por la Municipalidad mediante decreto alcaldicio, previo informe de la SEREMI MINVU, asimilándolas a las de la zona predominante de las adyacentes al terreno.

En este caso, existía una discrepancia de criterio entre la SEREMI MINVU y el Municipio, en cuanto a la determinación de las nuevas normas urbanísticas aplicables.

El Municipio, aduce, no puede hacerse cargo de los riegos económicos de la adquisición del inmueble denominado "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro", para el desarrollo de un proyecto inmobiliario de viviendas de cuatro pisos, ya que de acuerdo al artículo 59 de la Ley de urbanismo, no se encontraba asignada al predio la nueva normativa urbanística aplicable.

Por ello consideran que la contraria sólo tuvo una mera expectativa en cuanto a que se asignaran, aprobaran y aplicaran al predio las normas urbanísticas deseadas por ella para el desarrollo de su proyecto inmobiliario, en relación a lo dispuesto por el antiguo artículo 59 de la Ley mencionada, relativo a la declaratoria de utilidad pública y su caducidad, de las vías troncales, expresas y parques comunales e intercomunales en la zona denominada Pie Andino.

Destaca que los reclamantes jamás obtuvieron un anteproyecto o permiso de edificación aprobado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes. Es más, dice, a través del Certificado de Informaciones Previas N°674 el Municipio informó a los reclamantes la afectación a utilidad pública de Avenida Paseo Pie Andino Oriente, como vía Troncal, y de la tramitación del instrumento de planificación territorial respectivo ante la SEREMI MINVU, que asignaba la nueva normativa urbanística para el Parque Paseo Pie Andino, en relación con las franjas de este último que afectan al terreno.

Fue por esta razón, además, que la Dirección de Obras Municipales rechazó la aprobación del anteproyecto de edificación, expediente AP-25, mediante Oficio DOM N°1.518 de 12 de Agosto de 2014.

Añade que atendidos dichos pronunciamientos de la Dirección de Obras Municipales, el presente reclamo de ilegalidad es extemporáneo, conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Señala que la Ley N°20.791, como consecuencia de la aplicación sucesiva de las leyes 19.939 y 20.331, contempló diversas normas transitorias, de las que se desprende que el propietario del inmueble tiene un derecho adquirido cuando posee un anteproyecto aprobado o un permiso otorgado por la Dirección de Obras Municipales, razón por la que la ley señala que "…no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública…" de la Ley N°20.791.

Este ha sido el criterio por lo demás, de la jurisprudencia de la Corte Suprema, mediante sentencia dictada en causa Rol N°5.262-2003, en sus Considerandos 14, 15 Y 17.

A mayor abundamiento, el artículo 7° de la Ley sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes dispone que las meras expectativas no forman derecho.

Finalmente, y como consecuencia de la modificación legal indicada, observa que la parte contraria fundamenta su reclamo de ilegalidad en una norma jurídica que no está vigente. Actualmente se encuentra vigente la Ley N°20.791, que sustituyó el antiguo artículo 59 de la Ley de urbanismo por otro nuevo.

La ley es obligatoria una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política y publicada mediante su inserción en el Diario Oficial. La Ley N°20.791 fue publicada en el Diario Oficial el 29 de Octubre de 2014, el Reclamo de Ilegalidad se interpuso el 26 de Noviembre de 2014, y se notificó el 18 de Diciembre, por lo que estima que carece actualmente de sustento jurídico, no existiendo derechos adquiridos bajo la vigencia del antiguo artículo 59.

24°) Que el informe realiza breves consideraciones en relación con la interpretación hecha por la SEREMI MINVU del antiguo artículo 59 de la LGUC, incorporado por la ley N°19.939 y modificado por la ley N°20.331.

Señala que el Derecho Urbanístico se relaciona con el Derecho Constitucional, en particular en cuanto a las Bases de la Institucionalidad consagradas en la Carta Fundamental y el derecho de propiedad en virtud de la razón social del dominio.

La doctrina ha señalado que "…tanto la planificación como la regulación de las construcciones afectan otros derechos constitucionales, tales como los reconocidos en la Constitución en los artículos 19 N°s 2, 3, 8, 21, entre otros."

Adicionalmente, observa que de acuerdo a la Constitución, todo Órgano de la Administración del Estado debe respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por ésta, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que estén vigentes.

Ello, pues el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posibles, con respeto a los derechos y garantías que la misma Constitución establece.

El referido mandato constitucional se encuentra reforzado, además, por el artículo 6° de la Constitución, que prescribe "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella…". Asimismo, según la disposición, la infracción a esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

25°) Que, el informe añade que de una interpretación sistemática de las normas en materia de Derecho Constitucional y Derecho Urbanístico, se colige que la facultad de la SEREMI MINVU, que le confería el anterior artículo 59 LGUC, en relación con el artículo 4° de la misma ley, debe ajustarse al mandato constitucional indicado, que permita asegurar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tanto de los propietarios de los terrenos como de terceros afectados, como consecuencia del cambio de las normas urbanísticas, en el que debe prevalecer el interés público por sobre el interés privado, como es el caso, del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, siendo deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

Sostiene que uno de los roles que juega la Constitución en el ordenamiento jurídico es servir de marco interpretativo, siendo este efecto una consecuencia de su carácter de norma suprema, la cual tiene una doble manifestación:

a) La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución, con el fin de no contrariarla y propender así al principio de unidad del ordenamiento jurídico; y,

b) Debe ser preferida la interpretación de la ley que mejor se ajusta a la norma constitucional. Ello quiere decir que deben ser desechadas las interpretaciones de la ley que vayan en contra de la Constitución, indicando lo que la Corte Suprema ha señalado en este sentido que "…el derecho urbanístico nacional se manifiesta en sus principales cuerpos normativos, según el siguiente orden: la Constitución Política de la República, la Ley General de Urbanismo y Construcción, D.F.L. N°458 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial del 13 de abril de 1976, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, Decreto Supremo N°47 del mismo Ministerio, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, los Planes Reguladores Intercomunales y Planes Reguladores Comunales, cuyos preceptos guardan entre sí una línea de jerarquía, de modo que en caso de colisión entre sus diversas disposiciones, prevalecen aquéllos que ocupan un lugar preferente en la ordenación gradual." (Recurso de Protección, Rol N°3.270-2009).

La facultad de interpretación de la SEREMI MINVU no es discrecional y se encuentra sujeta a la ordenación gradual del ordenamiento jurídico.

Agrega que la interpretación y aplicación errónea tiene lugar cuando se asigna a la ley un sentido o significado distinto del que corresponde, es decir, no se la entiende; o bien cuando le es atribuido un alcance o finalidad diferente del que se busca a través de ella, lo que puede suceder tanto si se amplía como si se restringe equívocamente su significación, su espíritu, la "ratio" o el objeto perseguido por la norma. Por tanto, ocurre como consecuencia de un error en la determinación del significado de la regla; o en razón de que, no obstante acertarse en la interpretación y subsunción, se yerra en la definición de las consecuencias jurídicas que provienen de ella, hipótesis que también se conocen como constitutivas de "falsa aplicación" de la ley.

Hace presente que la LGUC, en su antiguo artículo 59, no ha definido qué debe entenderse por "zona predominante de las adyacentes al terreno", situación que no puede ser regulada a través de la interpretación efectuada por la SEREMI MINVU, ya que la potestad reglamentaria no recae sobre dicha entidad, y en ningún caso puede perturbar o amenazar los derechos garantizados en la Constitución de cientos de terceros afectados por el cambio de las normas urbanísticas. Por esta razón, consideran que una interpretación que no atiende los principios y mandatos constitucionales antes mencionados, es ilegal.

Agrega que la facultad de interpretación de la SEREMI MINVU en el ejercicio de sus funciones recae sobre los instrumentos de planificación territorial, no sobre la ley (artículo 4° LGUC).

A propósito de esta materia, cita un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago.

En síntesis, dice, la eficacia directa de la Constitución significa que los órganos llamados a aplicar el Derecho deben tomar la norma constitucional como premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma jurídica, la que servirá además para interpretarla, como consecuencia de su carácter de norma suprema.

Por esta razón en Doctrina se sostiene que la Constitución tiene efecto derogatorio respecto de normas que entren en contradicción con ella; que toda interpretación debe conformarse a la Constitución; que esta limita el poder normativo de los órganos con la potestad para regular; y que establezca órdenes de prelación o jerarquía de las diversas fuentes del Derecho, entre otras.

Aplicando las normas constitucionales y urbanísticas, se colige que es posible asignar como nueva norma urbanística la contenida en la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, referida a su "Título 8° Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, áreas de alto riesgo para los asentamientos humanos correspondiente a los cursos de agua y quebradas", y el "Capítulo 8.3 "Área de valor natural y/o Interés silvoagropecuario, área de Preservación Ecológica", en consideración a lo dispuesto en el artículo 2.1.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, teniendo en cuenta, que según el artículo 2.1.1. de la citada Ordenanza, los Instrumentos de Planificación Territorial constituyen un sistema en el cual las disposiciones del instrumento de mayor nivel, propias de su ámbito de acción, tienen primacía y son obligatorias para los de menor nivel, como es el caso de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago en relación con el Plan Regulador Comunal de Las Condes.

Lo expuesto, es una manifestación de la función social de la propiedad y de los derechos garantizados por la Constitución.

26°) Que el informe agrega que la propuesta de aplicación de la presente normativa urbanística no constituye una privación del derecho de dominio, sino una limitación a la propiedad conforme a las normas establecidas en la Constitución, la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, citando dos sentencias del Tribunal Constitucional.

Señala que como se puede colegir no existe privación, perturbación o amenaza del derecho de propiedad por la aplicación de normas constitucionales, legales y reglamentarias en materia de Derecho Urbanístico, las que son de orden público, y están por sobre el interés particular de las personas.

Por último, en mérito de las consideraciones expuestas, normas legales citadas y demás pertinentes, pide tener por evacuado el traslado conferido a fojas 74 de autos, y rechazar el reclamo de ilegalidad en todas sus partes, con costas.

27°) Que a fojas 321, el Fiscal Judicial don Raúl Trincado Dreyse evacua el informe de rigor, iniciando el mismo con una relación de las presentaciones de las partes.

Agrega que se rindió ante esta Corte prueba documental, testimonial, y confesional de parte de doña Daniela Zunino Besnier.

Señala, en cuanto a la extemporaneidad del recurso de ilegalidad alegado por la Municipalidad, que es un hecho no discutido que la Municipalidad de Las Condes emitió el certificado de informaciones previas N°674 de fecha 18 de marzo de 2014, mediante el cual se señalaban las normas urbanísticas aplicables al predio en cuestión, lo que fuera notificado a los recurrentes. Frente a dicho dictamen, aquellos interpusieron un recurso de protección por infracción a Garantías Constitucionales ante la Corte de Apelaciones de esta ciudad, recurso que fue tramitado y se resolvió rechazarlo conforme se ha podido establecer con los antecedentes acompañados. Apelada la sentencia, la Corte Suprema la confirmó, estimando que no se habían infringido las garantías por las que se había recurrido.

Refiere que luego, la representante de los recurrentes presentó un requerimiento por el que se pide al Alcalde de la indicada Municipalidad que cumpla con su obligación de dictar la nueva normativa urbanística en la zona que indica y que afecta al predio de los recurrentes, presentación que se hizo, conforme a los antecedentes acompañados, una vez que había sido resuelto el recurso de protección.

De acuerdo con el dictamen del señor Fiscal Judicial, sin discutir el derecho que tiene cada parte de hacer las presentaciones que estime pertinentes, estima que los recurrentes debieron haber recurrido, en su oportunidad, en contra del certificado de informaciones previas N°674 de 18 de marzo de 2014, mediante el cual se dictaminaba respecto de las normas que resultaban aplicables al predio en cuestión y por la que se sienten afectados. Sin embargo, se procedió a interponer el recurso de protección, por cuanto se habrían vulnerado garantías constitucionales con la decisión que se adoptó, recurso que fue rechazado y luego confirmada la decisión por la Corte Suprema. Sostiene que la nueva presentación realizada por los recurrentes ante la autoridad edilicia sería extemporánea, toda vez que transcurrió el plazo para deducir el reclamo de ilegalidad, el que ahora se discute conforme a la nueva presentación que hicieron los recurrentes.

Agrega que, sin perjuicio de lo antes informado y, para el evento que se estimare que el presente recurso de ilegalidad no resulta extemporáneo, informa a su respecto, conforme al mérito de los antecedentes que obran en el proceso.

Así, en la especie, en concepto del Fiscal informante, no ha existido actuar arbitrario o ilegal con motivo de la decisión adoptada por el Municipio.

Manifiesta que conforme al texto del artículo 59, se declaran de utilidad pública todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades. De acuerdo al artículo transitorio de la ley, se declaran de utilidad pública, los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes 19.939 y 20.331. Que sin perjuicio de lo dispuesto en este inciso, respecto de los terrenos cuyas declaratorias hubieren caducado en virtud de las citadas leyes, deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la ley General de Urbanismo y Construcciones, en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública.

Indica que, en la especie, es un hecho no discutido que los recurrentes no han obtenido de parte de la Municipalidad de Las Condes una aprobación de un anteproyecto o de un permiso otorgado por la Dirección de Obras Municipales, en consecuencia, no le sería aplicable lo dispuesto por el artículo transitorio de la indicada ley, máxime cuando de parte de la autoridad pertinente, se le notificó un certificado de informaciones previas, el N°674, el cual le indicaba las normas urbanísticas del predio, información que naturalmente no satisfizo a los recurrentes, puesto que se procedió a recurrir de protección en su contra, con el resultado de que se ha dejado constancia en forma precedente.

Refiere que la Dirección de Obras Municipales concede el permiso o autorización, si de acuerdo a los antecedentes que se acompañan al efecto, los proyectos cumplen con las normativas urbanísticas, concepto que aparece definido por el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Que se entiende por normas urbanísticas aquellas contenidas en dicha ley, en la ordenanza general y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones y otros, en lo relativo al uso de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad y otros, entre los que se incluyen las franjas afectas a utilidad pública. Que de acuerdo a lo informado por la Municipalidad, en el plan regulador comunal de Las Condes, no tiene asignado como norma urbanística el uso de suelo UV y EAb1 para el lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro, y por esta razón, mal podría la Dirección de Obras Municipales emitir un certificado de informaciones previas, o aprobar un anteproyecto u otorgar un permiso de edificación si ellas no se ajustan a las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial.

Agrega que lo anterior se encuentra abordado por la sentencia recaída en el recurso de protección deducido por los recurrentes, cuando se dispone que el artículo 59 de la Ley General de urbanismo y construcciones señala que serán declarados de utilidad pública los terrenos que allí se señalan y por los plazos que se indican, a lo que se agrega que vencidos los mismos, caducará esta declaración automáticamente, pero se agrega que las normas urbanísticas deberán ser fijadas por la municipalidad respectiva, mediante el correspondiente decreto alcaldicio, todo ello previo informe de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. En atención al texto legal, se establece entonces que son las entidades públicas las llamadas por el legislador a fijar las nuevas normas urbanísticas aplicables a los terrenos que señala la misma disposición, y entre los cuales se encuentran las vías expresas, troncales, situación en que estarían los terrenos de los recurrentes.

Añade que conforme a lo dictaminado por la Corte Suprema, serán las autoridades públicas que señala y precisa la Ley las llamadas a fijar las nuevas normas urbanísticas y, por lo mismo, se estima que el actuar Alcaldicio se encuentra amparado y respaldado tanto por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, como por la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por lo que en la especie no ha existido un actuar arbitrario e ilegal de parte de la autoridad edilicia que representa a la Municipalidad de Las Condes, la que en concepto de la misma autoridad, tiene un respaldo técnico que permitía distinguir entre la situación legal que afecta al predio de los recurrentes, en relación al otro predio que se ha mencionado que estaría en igualdad de condiciones y que se menciona en el presente reclamo. Agrega que conforme a la prueba testimonial rendida por la Municipalidad, resulta claro que los terrenos de los recurrentes difieren de Los Silos.

Finaliza señalando que, por las razones antes indicadas, a su juicio el reclamo deducido por doña Daniela María Zunino Besnier, por sí y en representación de demás recurrentes que se individualizan en el presente reclamo de ilegalidad, debiera ser rechazado, al no haberse incurrido con la dictación del mismo, en actos arbitrarios e ilegales.

28°) Que, cabe ahora señalar que a fs.145 se recibió la causa a prueba, fijándose los puntos sobre la que ésta debería recaer. Se rindió prueba documental y testimonial, así como confesional.

De esta manera, a fs.171 presta testimonio, por los reclamantes, don Lautaro Jorge Téllez Anguita, respecto del cual se formuló la tacha del numeral 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, debido a que en su calidad de abogado dedujo acción de protección en la causa Rol N°17.581-14, deduciendo recurso de apelación para ante la Corte Suprema en representación de la señalada parte, quedando su resolución para definitiva.

A fs.186 rinde testimonial la parte reclamada, compareciendo en primer lugar don Pablo Alfonso de la Llera Martín, respecto del cual se dedujeron por los reclamantes, las tachas de las causales 4 y 5 del artículo 358 del Código ya indicado, quedando la resolución de las mismas para definitiva.

Dicha declaración se continúa a fs.246

A fs.227 se rinde prueba testimonial de don Sebastián Fernando Infante Montt, por los recurrentes. A su respecto se opuso por la contraparte la tacha del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, N°5, quedando su resolución para definitiva.

A fs.251 se rinde la testimonial de Rocío Paz Crisosto Smith, respecto de la cual no se formulan tachas.

A fs.254 se rinde testimonial por doña Ana María Zurita Canessa, deduciéndose a su respecto tacha por los números 4 y 5 del ya mencionado artículo 358, quedando para definitiva su resolución.

A fs.262 declara el testigo Felipe Andrés Recabarren Madrid, de la parte reclamada, el que es tachado por las causales de los números 4 y 5 del mentado artículo 358, quedando su resolución para definitiva.

A fs.266 declara el testigo Mauricio Aquilino Fratte Arancibia, de la reclamada, respecto del cual los reclamantes deducen tacha, al tenor de los números 4 y 5 del señalado artículo 358 del Código de enjuiciamiento en lo civil. Se deja, a fs.269 la resolución de la tacha para definitiva.

A fs.278 declara la testigo de la parte reclamada, doña Rosa Elba González Naranjo, la que es tachada por los reclamantes, igualmente por los números 4 y 5 del artículo 358, ya mencionado, quedando para definitiva su resolución.

A fs.286 presta confesión doña Daniela María Zunino Besnier, al tenor del pliego de posiciones de fs.284.

A fs.319 se certificó el vencimiento del término probatorio.

29°) Que, resolviendo las inhabilidades deducidas, se deja constancia que, en primer lugar a fs.179 se dedujo tacha en contra del testigo de la reclamante don Lautaro Jorge Téllez Anguita, respecto del cual se formuló la del numeral 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

A fs.188 se deduce tacha contra el testigo de la parte reclamada don Pablo Alfonso de la Llera Martín, respecto del cual se dedujeron por los reclamantes, aquellas de las causales 4 y 5 del artículo 358 del Código ya indicado.

A fs.228 la Municipalidad de Las Condes deduce tacha en contra del testigo Sebastián Fernando Infante Montt, que depone por los recurrentes. A su respecto se opuso por la contraparte la tacha del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, N°5.

A fs.254 declara doña Ana María Zurita Canessa, presentada por la Municipalidad de Las Condes, deduciéndose a fs.256 tacha a su respecto por la contraparte, por los números 4 y 5 del ya mencionado artículo 358,

A fs.262 declara Felipe Andrés Recabarren Madrid, testigo de la parte reclamada, el que es tachado por el apoderado de las reclamantes, por las causales de los números 4 y 5 del mentado artículo 358

A fs.266 declara el testigo Mauricio Aquilino Fratte Arancibia, de la reclamada, respecto del cual los reclamantes deducen tacha, al tenor de los números 4 y 5 del señalado artículo 358 del Código de enjuiciamiento en lo civil. Se deja, a fs.269 la resolución de la tacha para definitiva.

A fs.278 declara la testigo de la parte reclamada, doña Rosa Elba González Naranjo, la que es tachada por los reclamantes, igualmente por los números 4 y 5 del artículo 358, ya mencionado, quedando para definitiva su resolución.

Sobre el particular, bebe recordarse que el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil dispone que "Es hábil para testificar en juicio toda persona a quien la ley no declare inhábil."

Y el artículo 357 del mismo texto legal establece 9 tipos de inhabilidades, agregando el artículo 358 que "Son también inhábiles para declarar:…" y en cuanto interesa para efectos de decidir sobre las tachas que quedaron para resolverse en definitiva:

"4°. Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.

"Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa;

"5. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio;

"6°. Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto."

El artículo 373 del Código ya indicado precisa que "Solamente podrán oponerse tachas a los testigos antes de que presten su declaración. En el caso del inciso final del artículo anterior, podrán también oponerse dentro de los tres días subsiguientes al examen de los testigos.

"Sólo se admitirán las tachas que se funden en alguna de las inhabilidades mencionadas en los artículos 357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad y especificación necesarias para que puedan ser fácilmente comprendidas."

30°) Que, ahora bien, en primer lugar se tachó al testigo don Lautaro Jorge Téllez Anguita, que depone a fs.179 por la causal del número 6 del artículo 359 del Código de enjuiciamiento en lo civil, en razón de que éste, en su calidad de abogado, en representación de la familia Zunino Besnier, dedujo acción de protección en contra de la Directora de Obras de la Municipalidad de Las Condes, apelando incluso de la sentencia expedida.

Como se ha visto, la inhabilidad se funda en la circunstancia de carecer de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto, tacha que debe ser rechazada porque no se fundamentó debidamente, ya que no se ha explicado debidamente la forma como el hecho de haber sido abogado de la parte que lo presenta, en alguna clase de acción y en contra de otra entidad diversa, determine que el testigo pueda tener interés directo o indirecto en el presente reclamo, interés que, como se sabe, es patrimonial.

Por lo demás, la apreciación respecto de carecer de la imparcialidad necesaria queda sujeta a la calificación del juez y, en este caso, no aparece que don Jorge Téllez se encuentre en tal situación.

31°) Que, seguidamente, a fs.188 se ha deducido inhabilidad contra el testigo de la parte reclamada don Pablo Alfonso de la Llera Martín, quien depone a fs.186 y 246 respecto del cual se dedujeron por los reclamantes, aquellas de las causales 4 y 5 del artículo 358 del Código ya indicado. Se funda en que el testigo es dependiente de la Municipalidad de Las Condes, cuyo jefe superior es el alcalde recurrido. Argumenta que el testigo está sujeto a subordinación y dependencia con dicho organismo, recibe renta periódica mensual y cumple horario, e integra los Concejos Municipales en representación de la municipalidad.

Dicha inhabilidad se rechaza, en atención que, si bien se funda en dos causales, solamente se argumenta que existe subordinación y dependencia, por tratarse de un funcionario municipal.

Sin perjuicio de que los numerales 4 y 5 del artículo 358 ya referido, que fueron invocados, tienen un claro sentido, que se desprende del simple texto de los mismos, en la especie no se da la situación de hecho que se exige, esto es, ser criado o dependiente de quien lo presenta, ya que un funcionario municipal, como lo es el testigo, no es criado ni es dependiente del alcalde recurrido, teniendo la calidad de funcionario municipal, esto es, un empleado público, el cual por lo demás tiene la obligación de comparecen en juicio en aquellos casos en que tenga conocimiento de alguna situación discutida.

32°) Que, a fs.228 la Municipalidad de Las Condes deduce tacha en contra del testigo Sebastián Fernando Infante Montt, que depone a fs.277 por los recurrentes. A su respecto se opuso por la contraparte la tacha del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, N°5, esto es, por la causal que se refiere a los "trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio", la que igualmente se rechaza, porque ella se funda en que el testigo ha reconocido que ha prestado servicios remunerados para el Sr. Zunino y con motivo de la presente causa, lo cual no califica, como fundamento de hecho, en la causal del numeral invocado, pues no se ha establecido que sea trabajador o labrador de quien exige su testimonio, ya que solo reconoció haber efectuado trabajos profesionales como arquitecto, lo cual podrían configurar otra u otras causales, más no la que se ha presentado.

Por ello, se reitera lo ya dicho en cuanto al rechazo de la inhabilidad planteada.

33°) Que, a fs.254 declara doña Ana María Zurita Canessa, presentada por la Municipalidad de Las Condes, deduciéndose a fs.256 tacha a su respecto por la contraparte, por los números 4 y 5 del ya mencionado artículo 358, con el argumento de que la testigo tiene vínculo de subordinación y dependencia con la Municipalidad de Las Condes, lo que se demuestra al recibir una remuneración periódica y cumplir un horario de trabajo. Además, se aduce que de sus dichos queda en evidencia que se cumplen los presupuestos de hecho de la normativa citada, lo que le resta imparcialidad a su testimonio.

Desde luego, esta tacha se desestima por las mismas razones que se consignaron en el motivo 31, esto es, no se dan los presupuestos que exigen los números 4 y 5 del aludido artículo 358.

34°) Que, a fs.262 declara Felipe Andrés Recabarren Madrid, testigo de la parte reclamada, el que es tachado a fs.263 por el apoderado de las reclamantes, por las causales de los números 4 y 5 del mentado artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo 2° de la Ley N°18.883. Se funda la parte reclamante es que testigo es un dependiente de la Municipalidad de Las Condes, siendo el jefe superior del servicio el reclamado de autos. Además, se argumenta que el testigo ha confesado que su estatuto es a contrata, siendo el vencimiento del contrato el 31 de diciembre, sujeto a renovación, siendo resorte exclusivo del jefe de servicio de la municipalidad. Además, recibe remuneración periódica y cumple horarios, ni siquiera tiene estabilidad en el empleo, quedando de manifiesto que no tiene la imparcialidad exigida por la ley.

Demás está consignar que siendo las causales las mismas esgrimidas en contra de otros testigos que son funcionarios públicos, de la Municipalidad de Las Condes, las razones para rechazar la tacha opuesta en contra del testigo Sr. Recabarren Madrid son idénticas a las ya entregadas, cuanto las causales esbozadas no se aplican a los funcionarios de la administración del Estado.

35°) Que, a fs.266 declara el testigo Mauricio Aquilino Fratte Arancibia, de la reclamada, respecto del cual los reclamantes deducen tacha a fs.267, al tenor de los números 4 y 5 del señalado artículo 358 del Código de enjuiciamiento en lo civil. Se deja, a fs.269 la resolución de la tacha para definitiva.

Se trata del Arquitecto Revisor de la Municipalidad de Las Condes, a contrata, y los motivos que fundan las tachas son los mismos ya esgrimidos en relación a otros funcionarios que depusieron, de manera que esta Corte desestima tales inhabilidades por no concurrir en el caso de la especie, por las razones ya entregadas.

36°) Que, finalmente, a fs.278 declara la testigo de la parte reclamada, doña Rosa Elba González Naranjo, la que es tachada por los reclamantes a fs., igualmente por los números 4 y 5 del artículo 358, ya mencionado, quedando para definitiva su resolución.

La referida testigo ella misma aclara, Jefe del departamento de edificación altura y co-propiedad de la Dirección de Obras del municipio reclamado, por lo que se deducen las referidas inhabilidades, por las mismas razones entregadas respecto de los demás testigos que también son funcionarios.

Esta Corte rechaza tales inhabilidades por idénticas razones que las ya consignadas en forma previa, básicamente por cuanto el testigo es un funcionario público, no es un criado ni dependiente de la persona que lo presenta, quien además, al igual que todos los otros testigos, prestan testimonio en el marco de un reclamo de ilegalidad y no de un juicio ordinario, sino de uno de aquellos asuntos catalogados como de lo contencioso administrativo, en que el propio reclamado es también un funcionario de la Administración del Estado, aun cuando elegido por votación popular, que desempeña su cargo al amparo de la Ley N°18.965, Orgánica Constitucional de Municipalidades, así como de la Ley N°18.883, que Aprueba el Estatuto Orgánico para Funcionarios Municipales.

El reclamo se ha entablado en contra del alcalde del municipio de Las Condes precisamente en tal calidad, no como persona natural, de suerte tal que no se aprecia cómo podrían hacerse aplicables las tachas deducidas en contra de todos aquellos que, siendo funcionarios de la municipalidad, han comparecido como testigos, pues en su calidad de empleados públicos no son criados ni dependientes de quien los ha presentado a testificar.

37°) Que debe traerse a colación, para comenzar el análisis de la materia en debate, lo dispuesto por el artículo 151 de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el cual establece, en lo pertinente, que:

"Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes:

"a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones;

"b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones.

"c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad;

"d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la corte de apelaciones (sic) respectiva.

"El plazo señalado en el inciso anterior se contará, según corresponda, desde el vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario municipal, o desde la notificación que éste hará de la resolución del alcalde que rechace el reclamo, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante.

El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto del reclamo, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción y, finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican;

"f) La corte (sic) dará traslado al alcalde por el término de diez días. Evacuado el traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la corte (sic) podrá abrir un término de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas de los incidentes que contempla el Código de Procedimiento Civil;

"g) Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta causa gozará de preferencia;

"h) La Corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada, la declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubiere solicitado, y el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e

"i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Público, la investigación criminal que correspondiere. En ambos caos, no podrá discutirse la legalidad ya declara.

38°) Que, dicho lo anterior, en el presente caso lo primero que debe hacerse constar, tal como fue alegado y como es el parecer del informe evacuado por el Sr. Fiscal Judicial don Raúl Trincado Dreyse, el reclamo de ilegalidad deducido en estos autos es abiertamente extemporáneo. Efectivamente, como se vio, el plazo que tenían los reclamantes para presentarlo era de quince días.

Sin embargo, consta que la Municipalidad de Las Condes emitió el certificado de informaciones previas N°674 de fecha 18 de marzo de 2014, mediante el cual se señalaban las normas urbanísticas aplicables al predio de los reclamantes, el que les fue notificado, y respecto del que interpusieron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de esta ciudad, que se encuentra a la vista, recurso que fue rechazado. Apelada la respectiva sentencia, la Corte Suprema de Justicia la confirmó.

Esto revela el conocimiento que tenían los recurrentes, al menos desde la notificación del certificado de informaciones previas referido, que les habilitaba para entablar el reclamo de ilegalidad, y los obligaba a hacerlo en el indicado término de 15 días, cuestión que no se hizo, optando éstos por una vía diversa, que no les reportó utilidad, sino al revés, a través del camino jurídico utilizado se zanjó la cuestión de modo definitivo y en términos negativos para ellos, como se desprende de todo lo que se ha consignado previamente.

En efecto, el presente reclamo fue presentado, como aparece del timbre de cargo estampado en el escrito de fs.27, ante la Municipalidad, con fecha 21 del mes de octubre de 2014, varios meses después de vencido el plazo o término que les habilitaba para interponerlo. Luego, ante esta Corte, aparece impetrado a fs.49, con fecha 26 de noviembre del año 2014.

Por medio de ambos, comparece doña DANIELA MARIA ZUNINO BESNIER, por sí y en representación de MIGUEL LUIS ZUNINO BESNIER, ITALO ARMANDO GABRIEL ZUNINO BESNIER, CLAUDIA PAZ ZUNINO BESNIER, MARIA ANDREA ZUNINO BESNIER, y MARIA EUGENIA ZUNINO BESNIER, en conformidad al artículo 151 letra d) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, interponiendo RECLAMO DE ILEGALIDAD en contra de don FRANCISCO JAVIER DE LA MAZA CHADWICK, en su calidad de ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES, a quien han imputado una omisión ilegal, la que consistiría en que se habría omitido dictar la normativa urbanística que corresponde, conforme al artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Para lo anterior, los recurrentes utilizaron el ya muy conocido mecanismo de, luego de vencido el plazo de interposición del reclamo, formular una nueva presentación ante la autoridad edilicia, la que consiste en el caso de la especie, en lo que el propio reclamo denomina "un requerimiento formal a la autoridad edilicia para que diera cumplimiento con su obligación contenida en el art. 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y procediera dictar (sic) la normativa urbanística para el terreno de nuestra propiedad." La obvia finalidad de esta presentación es forzar otro pronunciamiento sobre la materia, y de esta manera, prefabricar otro plazo que les permita, aunque sea en apariencia, volver a discutir una cuestión que, como se ha dicho, optaron por debatir utilizando otra vía jurídica de diversa naturaleza.

Así, entonces, queda claro que el reclamo de ilegalidad ante la autoridad alcaldicia constituye una presentación extemporánea. Incluso podría agregarse que, en los términos planteados por el reclamo de autos, la omisión se habría producido al momento mismo de comenzar a regir el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en su texto invocado por los reclamantes, puesto que lo que se ha echado de menos por dicha parte es precisamente el cumplimiento de lo que ese precepto plantea, desde que, como ha quedado esclarecido, la parte que reclama estima omitido tal pronunciamiento. Desde esta última perspectiva, ciertamente que el plazo corrido es aún muy mayor, denotando en mayor grado la extemporaneidad de la presentación de que se trata.

Incluso, debe agregarse que en autos se ha hecho referencia a un anteproyecto de edificación presentado por los reclamantes ante el Municipio, denominado "Dedal de oro", expediente AP-25, de 25 de Marzo de 2014, que fue rechazado por la Dirección de Obras Municipales mediante Oficio DOM N°1.518 de 12 de Agosto de 2014, y en contra de dicha resolución tampoco se dedujo reclamo de ilegalidad, en circunstancias que se resolvía sobre la misma materia que ahora se ha pretendido revivir.

39°) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe efectuar otras consideraciones.

El reclamo, en su fundamentación, refiere que los comparecientes adquirieron, por escritura pública de compraventa de 12 de noviembre de 2012, otorgada en una Notaría de Santiago, el inmueble denominado "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro", proveniente de la subdivisión del Lote C Uno, conforme al plano archivado bajo el N°26.635-8, correspondiente al resto no transferido de la subdivisión del Predio Agrícola Hijuela Dedal de Oro, de la Segunda Porción del Fundo denominado Cuarta Hijuela Yerba Loca, comuna de Lo Barnechea, Región Metropolitana. El título se inscribió a fojas 74.377, N°113.174, del Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, correspondiente al año 2012, cuya copia acompaña. El precio de la compraventa ascendió a la suma de $2.070.000.000, equivalentes a UF 90.793,18, pagado de contado.

El lote individualizado, según se plantea en el propio reclamo, se encontraba afecto a utilidad pública por el "Parque Pie Andino" y por la vía expresa "Paseo Pie Andino" (E180), definidas por el Plan Regulador Comunal de Las Condes de fecha 13 de junio de 1995, instrumento de planificación que reconoció las declaratorias que se encontraban establecidas -a esa fecha- por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, aprobado por la resolución N°20 del año 1994 del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago.

Empero, el planteamiento del reclamo consiste en que el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, modificado por la Ley N°19.939, publicada el 13 de febrero de 2004, estableció en su artículo transitorio que las declaraciones de utilidad pública que se encontraban vigentes a la fecha de su publicación, lo seguirían estando por un plazo de 5 años, contados hasta la fecha de su publicación en el Diario Oficial, por lo que a juicio de los reclamantes la afectación vencía el 13 de febrero de 2009.

Sin embargo, antes que expirara dicho plazo, la Ley N°20.331, publicada en el Diario Oficial el 12 de febrero de 2009, renovó por un año la vigencia de las declaratorias de utilidad pública consultadas hasta esa fecha en los planes reguladores, siempre según el planteamiento de los reclamantes de ilegalidad.

Asimismo, el inciso cuarto del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones vigente a esa fecha, estableció, para las declaratorias de utilidad pública de los terrenos ubicados en el área urbana destinados únicamente a vías troncales, colectoras y a parques intercomunales, la posibilidad de que fuera prorrogado, por una sola vez, por igual período.

En consecuencia, afirma el reclamo, es un hecho indubitado que:

-La declaratoria de utilidad pública respecto de "Parque Intercomunal Pie Andino" que afectaba el inmueble de su dominio caducó de pleno derecho el 12 de febrero de 2010; aducen entonces que no existía jurídicamente a la fecha en que adquirieron la propiedad.

-Se encuentra caducada la declaración de utilidad de la "Vía Expresa Paseo Pie Andino", pues si bien la Resolución N°12 de 2010 del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago -en la que se modificó la vialidad del Plan Regulador Metropolitano- prorrogó las declaratorias de las vías consultadas en él, esto no aconteció para el caso de las vías expresas, toda vez que el inciso cuarto del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones no admite prórroga para dichas vías. Conforme a lo dicho, el gravamen también caducó al cumplirse el plazo de un año establecido en la Ley N°20.331, el 12 de febrero de 2010.

Los reclamantes explican que adquirieron el inmueble individualizado con el objeto preciso de desarrollar en él un proyecto inmobiliario de viviendas de cuatro pisos, sabiendo que las afectaciones de utilidad pública que gravaban el predio se encontraban caducadas con anterioridad, encontrándose obligado el reclamado a dictar la normativa urbanística por Decreto Alcaldicio, asimilándola a la zona urbana del predio adyacente al terreno; que correspondería a la que se designa como EAb4 Tabla A) y la zona de uso de suelo UV2.

Incluso, en apoyo de su postura, los reclamantes mencionan un caso que sería idéntico al suyo, en el cual la municipalidad de Las Condes sí llevó a efecto aquello que en este caso reclaman y permitió la construcción de viviendas.

40°) Que, de lo expuesto, se desprenden varias conclusiones.

En primer lugar, que el presente, como se dijo en el fallo dictado por esta Corte, a la vista, y confirmado por la Corte Suprema de Justicia, no constituye un asunto susceptible de ser solucionado por la presente vía jurisdiccional. Esto es, no es de aquellos asuntos que la ley ha colocado dentro de la esfera de atribuciones de los tribunales de justicia, porque no se trata de un problema únicamente del orden jurídico, ya que lo que se resuelva no quedará tan solo en el ámbito del derecho, sino que tendrá consecuencias en el ámbito urbano de todo el sector en que se emplaza el terreno.

Efectivamente, no hay que ser experto urbanístico para entender que cuando se lleva a cabo un proyecto inmobiliario de cierta envergadura, como el que han pretendido los reclamantes, que contempla 23 edificios de cuatro pisos y un subterráneo, con 184 viviendas en total, se produce de inmediato un impacto urbano, que abarca varios aspectos, como el vial, el de los servicios básicos, de abastecimientos, del propio medio ambiente, entre otros. Dicho impacto afecta no solamente a quienes serán los futuros ocupantes de las viviendas pretendidas construir, sino que además a quienes ya residen en el sector, todos los que sufrirán debido a la alteración que, necesariamente, producirá el gran emplazamiento de viviendas pretendido, con el consiguiente aumento inmediato de habitantes y de vehículos motorizados.

Esto significa que se trata de un problema de política urbana, la cual no depende ni podrá depender de los tribunales de justicia, ya que éstos no están en condiciones de establecer qué se puede construir, en que cantidad y calidad, además de determinar y calificar otras circunstancias propias de las políticas urbanas, sean las generales de una ciudad, o las particulares de cada comuna, y precisamente porque para ello existen autoridades administrativas que son las encargadas, por ley, de regular todo lo relativo a urbanismo y construcciones, y es por ello que incluso existe una normativa propia para la materia, que ha sido reiteradamente mencionada en esta sentencia. Tampoco es su función la de decidir sobre el señalado particular.

Cabe agregar que esta Corte ya ha tenido oportunidad de hacer presente en otras sentencias sobre materias como la de autos, que los tribunales no pueden involucrarse y resolver la forma como se concretan las políticas de desarrollo urbano, pues para ello están las autoridades administrativas que se encargan de dilucidar, reglamentar y fiscalizar tales materias.

Lo anterior, debido a que en decisiones de esta clase confluyen múltiples factores que no son solo de tipo jurídico, sino que atañen a otras ramas del conocimiento y además, como se dijo, tienen consecuencias concretas en la calidad de vida de toda una comunidad, por lo que tales políticas deben conformar una globalidad, que solo los organismos especializados pueden resolver, lejos de la solución caso a caso que es típica de las determinaciones jurisdiccionales.

41°) Que, la segunda conclusión es que los reclamantes aspiran a que esta Corte ordene a la Municipalidad reclamada no solamente dictar la normativa urbanística que se estableció por la Ley General de Urbanismo y Construcciones en algún momento de su vigencia. En efecto, lo que se pretende es aplicar una norma que estuvo vigente en determinado período, pero que en la actualidad no lo está, por lo que podría denominarse intermedia, ya que concretamente se plantea que el reclamado estaría obligado a dictar la normativa urbanística por Decreto Alcaldicio, asimilándola a la zona urbana del predio adyacente al terreno, reclamando para sí aquella que ha sido identificada como EAb1 Tabla A) y la zona de uso de suelo UV2, cuestión que a esta Corte no le parece clara, sino altamente discutible, prueba de lo cual es que los recurrentes no han logrado aprobar su proyecto de construcción.

Se debe añadir que, de acuerdo a lo informado por la Municipalidad, en el plan regulador comunal de Las Condes, no tiene asignado como norma urbanística el uso de suelo requerido para el lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro, y por esta razón, no podría la Dirección de Obras Municipales emitir un certificado de informaciones previas, o aprobar un anteproyecto u otorgar un permiso de edificación si ellas no se ajustan a las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial.

Aún más, los reclamantes aspiran a que sea esta Corte y por medio de la presente sentencia la que dicte la señalada normativa, lo cual aparece como del todo improcedente, ya que si no lo hace la entidad a quien por ley le corresponde determinarlo, no se puede entender por qué este Tribunal sí estaría en condiciones de hacerlo.

En subsidio, se ha pedido que se ordene a la Municipalidad hacerlo, pero orientada en el sentido no solo de levantar la afectación a utilidad pública que aún pesa sobre el terreno que adquirieron para realizar un proyecto de construcción de varios edificios de departamentos, con varios pisos cada uno de ellos, sino que asignar un uso de suelo que pueda permitir dichas construcciones.

42°) Que, tal como lo hace presente el informe expedido por el municipio, los reclamantes exigen que dicha entidad otorgue las condiciones colindantes más favorables a los intereses privados en una actitud de planificación urbanística imprudente, habida consideración de las condiciones de pendientes, quebradas y del valor ecológico de los territorios en controversia, argumentando que éstas condiciones favorables ya habrían sido dadas a otros propietarios, lo cual, desde luego, no puede hacer ese ente edilicio.

Cabe agregar que el mismo hecho de que se haya deducido este reclamo, demuestra que la derogación de la afectación a utilidad pública que pesa sobre el inmueble no puede ser catalogada como de pleno derecho ni automática, pues ello dependía de que la Municipalidad dictara a su vez las normas urbanísticas precisas para cada sector, lo que se hizo, según se explica en el informe que, previamente, se transcribió, incluso, la Municipalidad sostenía un criterio diferente de aquel que mantenía la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo, produciéndose una diferencia entre ambos. Y aún más discutible resulta que el uso del terreno sea el que pretenden los reclamantes, bajo el predicamento de que invirtieron ingentes sumas de dinero en un proyecto que no han logrado concretar, pues tal argumento solamente revela que no fueron debidamente asesorados al efectuar la compra del terreno, y por lo mismo, ello podría explicar que el negocio pretendido no se lograra concretar.

43°) Que, en tercer lugar, cabe reiterar lo ya indicado, en el sentido de que los reclamantes no aspiran a que la municipalidad reclamada simplemente dicte una normativa urbanística, sino aquella precisa y determinada que les permita construir una gran cantidad de edificios de departamentos, con cuatro pisos cada uno de ellos, más un subterráneo, en una zona que se encuentra afecta a utilidad pública.

Además de lo anterior, el informe del municipio ha hecho presente que las áreas a las que se debe asignar normativa urbanística son zonas relevantes para la consolidación del proyecto de la Asociación de Municipalidades Parque Cordillera (municipios de Lo Barnechea, La Reina y Las Condes), área de protección natural que congrega varios parques naturales. El área que se somete a la asignación normativa tiene pendientes variables y una capacidad técnica de uso y carga del territorio desconocida a la hora de revisar sus pendientes naturales, las características sísmicas del suelo, los cursos de agua existentes, las obras de protección e intercepción de aguas lluvias, los escurrimientos superficiales que podrían generar aluviones, la afectación a la capa de suelo vegetal (no es terreno plano), la circulación de aire en la cuenca correspondiente.

Explica el informe que ello indujo a la Municipalidad a escoger una normativa de protección por sobre las condiciones de densificación que acarrearía un complejo trabajo de desmontes para vialidad y acceso a los lotes que no se encuentra evaluado en el Plan Regulador, ni desde el punto de vista de su factibilidad vial, ni desde el punto de vista ambiental, por lo que sólo les parece viable el desarrollo controlado en los usos de equipamiento deportivo, recreacional, científico, cultural, bajo un sistema de protección del medio ambiente natural y de preservación ecológica que contiene la normativa urbanística escogida.

Además, se ha hecho presente que preocuparon especialmente a la Municipalidad los estudios que lleva adelante el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre los que incluso se han realizado seminarios con los municipios del sector oriente de Santiago, relacionados con el estudio de la falla geológica de San Ramón, la que no tiene un registro histórico de su comportamiento, estudio que se encuentra en desarrollo.

El informe plantea que, por lo anterior, el Municipio estimó que no es posible que sobre un área con mayores pendientes naturales, se asigne la normativa de mayor densidad y construcción en media altura situada al poniente, cuando existe público conocimiento de estudios de evaluación de riesgo en curso producto de una falla geológica sin registros históricos.

Además, el informe sostiene que se debe considerar la importancia de las áreas libres y con baja ocupación que permita el servicio de las áreas de quebrada desde la vialidad pública o con acceso público, ya que habitualmente las quebradas, al menos las de la cuenca que les preocupa, constituyen las áreas de intercambio de aire y de su circulación, tanto en régimen diurno como nocturno entre el contrafuerte cordillerano y la ciudad de Santiago, por lo que su urbanización no debiera favorecer el aumento de la densidad y volúmenes de construcción en su entorno inmediato, ya que ello conlleva el aumento de las cargas de fuego y limitación de accesos, situación que incrementa los riesgos de incendio y sus posibilidades de extinción, consideraciones a las que no puede estar ajena esta asignación de normas.

En suma, se trata de una pretensión que no tiene cabida ni resulta admisible desde un punto de vista de política urbana.

44°) Que, en cuarto lugar, el propio ejemplo que los reclamantes han traído a colación en sustento de su posición, deja en claro que su pretensión es inadmisible. Efectivamente, el reclamo denuncia una supuesta discriminación arbitraria, derivada de que el mismo municipio dictó la normativa urbanística a que lo obligaba la ley, en el caso de predio de propiedad de "Inmobiliaria Los Silos III" "ubicado a una mínima distancia del nuestro". Agrega que "El fundamento de tal decisión, radicó expresamente en que las franjas de terreno "de las vías cuyas afectaciones a utilidad pública" habían caducado el 12 de febrero de 2010."

Sin embargo, las dos situaciones son diametralmente opuestas, como aparece simplemente del examen del reclamo y del informe, en el sentido de que en dicha propiedad se permitió construir únicamente dos viviendas por cada hectárea, esto es, una vivienda por cada 5000 metros cuadrados, lo que está muy lejos de la pretensión de los recurrentes, que aspiran a emplazar una gran cantidad de departamentos en el inmueble denominado "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro.", como se explicara previamente.

Concretamente, el anteproyecto presentado y denegado por el municipio, contempla nada menos que la construcción de 23 edificios de cuatro pisos cada uno y un subterráneo, con un total de ciento ochenta y cuatro (184) viviendas. Esto es, se trata de situaciones verdaderamente diferentes, de tal modo que no tiene sentido alguno acusar discriminación, cuando no se trata de casos similares. La discriminación se produce cuando, frente a dos casos idénticos, la decisión final es distinta, lo que no ocurre en la especie.

Podría estimarse la existencia de discriminación, si los reclamantes hubieran planteado construir en los mismos términos que Inmobiliaria Los Silos, esto es, una vivienda por cada 5.000 metros cuadrados, y ello no se hubiere aceptado. Sobre el particular, a fs.88 el informe se refiere que "la propuesta urbanística para el predio de propiedad de Los Silos, es equivalente en densidad y uso de suelo a la propuesta urbanística para el predio de propiedad de la parte contraria", de lo que entiende esta Corte que a ello pudo haber aspirado, en su momento, la parte reclamante, pero siempre ante la autoridad pertinente, presentando sus proyectos.

A la luz de lo anterior, la conclusión es que la tramitación del presente recurso ha sido en vano, pues como se dijo, no se trata de un problema del orden jurisdiccional, esto es, no es un problema que puede solucionar la justicia ordinaria, sino que es un problema típicamente administrativo y enmarcado en el campo de la normativa urbanística. Por lo anterior, hay que agregar que igualmente inútil ha sido recibir la causa a prueba e incluso, producirla, con el consiguiente desperdicio de tiempo de parte de quienes plantearon el reclamo y quienes se vieron conducidos al mismo, puesto que, como ha sido puesto en evidencia, todos los elementos para definir la suerte del mismo están a la vista y se desprenden únicamente del tenor del reclamo, el informe, como igualmente, lo resuelto previamente en el recurso de protección a que se hizo alusión, que básicamente planteaba la misma cuestión y, más aún, la resolvió de modo categórico.

45°) Que, acorde con lo que se ha dicho, en torno a que en el presente caso no ha sido de utilidad alguna producir prueba, teniéndose en cuenta que el reclamo se rechaza por ser extemporáneo, y a mayor abundamiento, por no ser la vía idónea para resolver una materia como la que se ha traído a colación, además de no ser efectiva la omisión pretendida por parte del municipio, y por último, porque se ha invocado una norma que, en la actualidad no está vigente, de tal manera que bajo el actual imperio del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones el predio propiedad de los reclamantes se encuentra afecto a utilidad pública, sin que corresponda además asignarle el uso de suelo a que aspiran, es que el examen de la prueba testimonial y confesional referida en el motivo 28.

Es así como a fs.171 presta testimonio, por los reclamantes, don Lautaro Jorge Téllez Anguita; a fs.186 y 246 rinde testimonial la parte reclamada, compareciendo en primer lugar don Pablo Alfonso de la Llera Martín; a fs.227 se rinde prueba testimonial de don Sebastián Fernando Infante Montt, por los recurrentes; a fs.251 se rinde la testimonial de Rocío Paz Crisosto Smith, por el municipio reclamado; a fs.254 se rinde testimonial por doña Ana María Zurita Canessa, a fs.262 declara el testigo Felipe Andrés Recabarren Madrid, a fs.266 declara el testigo Mauricio Aquilino Fratte Arancibia, y a fs.278 declara la testigo doña Rosa Elba González Naranjo, todos estos últimos, de la parte reclamada.

A fs.286, finalmente presta confesionial doña Daniela María Zunino Besnier, al tenor del pliego de posiciones de fs.284.

El examen y análisis de tales probanzas no resulta de utilidad, por lo no que se hará, debido a las razones por las que se ha desestimado el reclamo de ilegalidad, que no puede variar con dicha prueba, sin perjuicio de la referencia que de la testimonial de la reclamada hace el informe del Sr. Fiscal judicial.

46°) Que, de otro lado, conviene insistir en la circunstancia que la supuesta omisión en que se amparan los reclamantes no es tal. En efecto, el informe ha señalado que mediante Resolución N°12 del Consejo Regional Metropolitano, se aprobó la modificación al Plan Regulador Metropolitano de Santiago, la cual fue publicada en el Diario Oficial con fecha 11 de Febrero de 2010, estableciendo para la avenida Paseo Pie Andino, tres clasificaciones distintas de la vía:

-Avenida Paseo Pie Andino Oriente (T720), Vía Troncal de 40 metros, en el tramo de avenida Paseo Pie Andino-Camino a Farellones;

-Avenida Paseo Pie Andino (T290) en el tramo avenida Paseo Pie Andino-Puente San Enrique también como Vía Troncal, con un ancho de 40 metros; y,

-Avenida Paseo Pie Andino (E180) Vía Expresa de 60 a 80 metros.

Esta regulación es recogida por el Plan Regulador Comunal de Las Condes.

La referida modificación al Plan Regulador Metropolitano de Santiago, MPRMS-99, establece además la prórroga de la vialidad expresa y troncal por un nuevo período de 5 años, hasta Febrero de 2015. En relación a esta prórroga, se dice que la Contraloría General de la República señaló que el anterior artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que establecía los plazos de caducidad para las afectaciones de utilidad pública tanto de la vialidad como de las áreas verdes, no contempló la posibilidad de prórroga para la vialidad expresa, sin embargo, en el presente caso se trata de la Avenida Paseo Pie Andino Oriente (T720), Vía Troncal de 40 metros, en el tramo Avenida Paseo Pie Andino-Camino a Farellones, que de acuerdo a las Leyes N°19.939 y N°20.331 mantenía la afectación a utilidad pública vigente hasta Febrero de 2015.

Añade que el Municipio cumplió con la formulación de un proyecto de asignación de normativa urbanística, que en este caso se encontraba en trámite, pero con observaciones por parte de la SEREMI MINVU, pues no existía acuerdo en la normativa a asignar, trámite en el que se consultaron distintas instancias.

Agrega el informe que la tramitación se vio interrumpida por la dictación de la Ley N°20.791, que retrotrajo la situación de las afectaciones a utilidad, específicamente para el área verde Parque Pie Andino, a la regulación vigente al año 2004, previo a la dictación de las Leyes N°19.939 y N°20.331, de modo que sobre el área correspondiente a la vialidad, la afectación mantiene su continuidad y vigencia en el tiempo.

La situación jurídica del área correspondiente a la faja de vialidad Troncal Avenida Paseo Pie Andino Oriente (T720), Vía Troncal de 40 metros, en el tramo Avenida Paseo Pie Andino-Camino a Farellones que afecta al Lote 1 de la recurrente, aún con la dictación de las Leyes N°19.939 y N°20.331, mantuvo su afectación a utilidad pública hasta Febrero de 2015. Esta regulación fue modificada por la Ley N°20.791, que repone su afectación sin plazo de caducidad producto de la modificación del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Es por esta razón que el proyecto municipal sólo asignaba normativa urbanística en el área correspondiente al Parque Pie Andino y no a la superficie correspondiente a la vialidad.

El informe ha dicho, tocante a la invocación del caso del predio de Inmobiliaria Los Silos III, que en ambos casos se han tramitado los proyectos de asignación normativa, tratándose de casos distintos, estando la autoridad edilicia facultada para determinar la condición normativa, en cada caso, dependiendo de las distintas características físicas de las unidades geográficas involucradas, con el objetivo de preservar y conservar las condiciones naturales de cursos de aguas y pendientes naturales existentes en este sector, que antecede a los parques naturales Cordillera, de la Asociación de Municipios en el contrafuerte cordillerano.

En consecuencia, tampoco es efectivo que haya existido la omisión ilegal que los reclamantes imputan al municipio reclamado, ya que esta entidad hizo lo que le correspondía, solo que su actuación no los ha satisfecho. Sin embargo, habrán de asumir que no hicieron un negocio adecuado, al adquirir el predio para llevar a cabo un proyecto inmobiliario, sin antes verificar si la normativa correspondiente permitía o no uno de la envergadura del que se ha pretendido. Esta es una razón adicional para entender la falta de fundamento del reclamo de ilegalidad presentado.

47°) Que cabe agregar que, concordando con el informe del municipio, la regulación establecida por la Ley N°19.939, de 2004, ha dejado de tener vigencia con la dictación de la Ley N°20.791 de 2014, habiéndose sustituido el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Esto significa que, si en algún momento pudo discutirse que la afectación a utilidad pública del predio en cuestión pudiera estar no vigente o caducada, con la actual legislación esa discusión ya no existe, pues se puede afirmar con certeza completa que dicho predio está afecto a utilidad pública.

El actual artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece: "Decláranse de utilidad pública todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades.

"Los propietarios de terrenos afectos a declaratoria de utilidad pública podrán solicitar a la municipalidad o a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, según corresponda, que a través de planos de detalle se grafique con exactitud la parte de sus terrenos afecta a utilidad pública cuando el plan intercomunal o comunal no lo haya establecido, debiendo tales planos aprobarse dentro de los seis meses siguientes."

La misma ley establece el siguiente artículo transitorio: "Decláranse de utilidad pública los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes Nos. 19.939 y 20.331. Sin perjuicio de lo dispuesto en este inciso, respecto de los terrenos cuyas declaratorias hubieren caducado en virtud de las citadas leyes, deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley N°458, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública.

"La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva podrán dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la presente ley. En estos casos, la municipalidad respectiva, mediante decreto Alcaldicio y previo informe de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo, deberá fijar las nuevas normas urbanísticas aplicables a los terrenos que, habiendo quedado desafectados, carezcan de ellas, asimilándolas a las de la zona predominante de las adyacentes al terreno. Las nuevas normas pasarán automáticamente a ser parte del plan correspondiente.

"El establecimiento de las nuevas normas deberá hacerse dentro del plazo de tres meses contado desde la revocación de las declaratorias. Si así no lo hiciere, podrá recurrirse a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo para que, en subsidio del municipio, fije dichas normas dentro del mismo plazo y siguiendo los criterios del inciso precedente."

48°) Que, en el presente caso, durante el período de vigencia de la caducidad de la afectación a utilidad pública, los reclamantes no configuraron ningún derecho, esto es, no lograron la aprobación de ningún instrumento que les permitiera dar inicio a la construcción que pretenden, por lo que quedaron en el terreno de la mera expectativa, la que se desvaneció con la dictación de la Ley N°20.791 de 2014, por la nueva conformación del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya transcrito, así como el artículo transitorio también transcrito, que son de una claridad meridiana en cuanto se respetan solamente los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública, lo que, según se ha podido apreciar, no es el caso de los reclamantes de ilegalidad, que como se dijo, carecían de anteproyecto aprobado o permiso otorgado, de modo que no tenían derecho alguno, sino meras expectativas.

49°) Que, finalmente, debe recordarse que la ley entiende por normas urbanísticas aquellas contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección.

En el Plan Regulador Comunal de Las Condes, no tiene asignado como norma urbanística el uso de suelo UV y EAb1, para el "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro".

Por lo tanto, la Dirección de Obras Municipales no podía, a petición del propietario, emitir un certificado de informaciones previas, o bien, aprobar un anteproyecto u otorgar un permiso de edificación que contuvieran las condiciones o normas urbanísticas aplicables al predio en la forma pretendida por los reclamantes.

El certificado de informaciones previas, el anteproyecto y el permiso de edificación sólo pueden otorgarse por la Dirección de Obras Municipales si estos se ajustan a las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo, y no antes de que estas normas urbanísticas se encuentren asignadas en dichos instrumentos.

Los reclamantes, como lo ha hecho presente la municipalidad reclamada, han vinculado el sistema de caducidad de la declaratoria de utilidad pública establecido por las leyes números 19.939 y 20.331, con la asignación automática de la nueva normativa urbanística para el "Lote Uno de la Hijuela Dedal de Oro", con un uso de suelo UV y EAb1, que les permitiera construir con la densidad que pretenden, lo que no es correcto, pues para ello debía existir consenso entre la Municipalidad y la SEREMI MINVU, para la asignación de la nueva normativa urbanística.

Lo anterior porque, como se ha visto, de acuerdo con el antiguo artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, las nuevas normas urbanísticas aplicables a dichas áreas debían ser fijadas por la Municipalidad, mediante decreto alcaldicio, previo informe de la SEREMI MINVU, asimilándolas a las de la zona predominante de las adyacentes al terreno.

En este caso, existía una discrepancia de criterio entre la SEREMI MINVU y el Municipio, en cuanto a la determinación de las nuevas normas urbanísticas aplicables.

Al no encontrarse asignada al predio la nueva normativa urbanística aplicable, la reclamante sólo tuvo una mera expectativa en cuanto a que se asignaran, aprobaran y aplicaran al predio las normas urbanísticas deseadas por ella para el desarrollo de su proyecto inmobiliario, en relación a lo dispuesto por el antiguo artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, relativo a la declaratoria de utilidad pública y su caducidad, de las vías troncales, expresas y parques comunales e intercomunales en la zona denominada Pie Andino, expectativa que se evaporó con el nuevo texto de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, como reiteradamente se ha explicado.

Los reclamantes nunca obtuvieron un anteproyecto o permiso de edificación aprobado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes, y por el contrario, por medio del Certificado de Informaciones Previas N°674 de fecha 18 de Marzo de 2014, el Municipio informó a los reclamantes la afectación a utilidad pública de Avenida Paseo Pie Andino Oriente, como vía Troncal, y de la tramitación del instrumento de planificación territorial respectivo ante la SEREMI MINVU, que asignaba la nueva normativa urbanística para el Parque Paseo Pie Andino, en relación con las franjas de este último que afectan al terreno.

Por la misma razón, además, la Dirección de Obras Municipales rechazó la aprobación del anteproyecto de edificación, expediente AP-25, mediante Oficio DOM N°1.518 de 12 de Agosto de 2014.

50°) Que, tratándose el presente de un reclamo de ilegalidad, y habiéndose basado éste en la transgresión básicamente del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, así como de las normas constitucionales que se mencionaron previamente, además de otras normas legales que, en verdad, carecen de relevancia en el presente caso, al igual que dictámenes que ciertamente no son obligatorios para esta Corte, sin perjuicio que, por su naturaleza, no tienen la entidad para ser estimadas normas de rango legal, los reclamantes no han logrado demostrar la ilegalidad denunciada.

Consecuencialmente, el reclamo de ilegalidad interpuesto no puede prosperar y debe ser desestimado. De acuerdo con ello, no existe la posibilidad de que se declare que los reclamantes tienen derecho a supuestos perjuicios, en los términos de la letra h) del artículo 151 de la Ley N°18.695.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 151 de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se declara:

A) Que se rechazan las tachas deducidas en autos. Y

B) Que se rechaza, con costas, el reclamo de ilegalidad de lo principal de la presentación de fs.49, presentado por doña Daniela María Zunino Besnier en su favor y en la representación de las demás personas ya individualizadas careciendo además y en consecuencia, del derecho a los perjuicios que dicha parte reclama.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.