Para que proceda responsabilidad de Ley General de Urbanismo y construcciones debe existir causalidad entre defectos de construcción y daño producido.

Rol 816-2016, de 20 de septiembre de 2016, Corte de Apelaciones de Concepción.

12/10/2016

En la situación en estudio, se comprueba la relación de causalidad que existe entre el daño sufrido por los demandantes y los defectos o fallas de la construcción, por cuanto los primeros son una consecuencia natural de los segundos, pues si se eliminan mentalmente los defectos o fallas de construcción, no se habrían producido los daños en el inmueble adquirido por la demandante. Así, existe una relación de causa a efecto entre el daño producido y la falla o defecto de construcción.

Rol 816-2016, de 20 de septiembre de 2016, Corte de Apelaciones de Concepción.

Concepción, veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos 13º, 14º, y 15º que se eliminan, y se le introducen las siguientes modificaciones:

En toda la sentencia se reemplaza "ALTO MONTE" por "ALTOMONTE" o "Alta Monte" por "Altomonte".

En la parte expositiva se cambia "Señor" por "señor".

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

1.- Que en la audiencia de recepción de prueba testimonial de fecha 14 de diciembre de 2015, la demandada formuló tacha a la testigo de la parte demandante doña Ingrid Contreras Martínez, por la causal prevista en el numeral 4º, en subsidio por el numeral 5º, del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de la causal del Nº 4 del artículo 358 del Código mencionado son inhábiles para declarar "los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente".

La testigo en dicha audiencia manifiesta que se desempeña como asesora del hogar en la casa de Daniela Rojas y Gastón Mella, recibiendo una remuneración por los servicios que presta a dicho matrimonio (fojas 156).

2.- Que para que concurra la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del Código de Enjuiciamiento Civil es necesario que exista una "relación de dependencia" entre el testigo y la persona que exige su testimonio.

Esta causal se funda en el estrecho vínculo de dependencia entre el testigo y la parte que lo presenta.

La causal exige que al tiempo de la declaración del testigo deba estar vigente el vínculo de dependencia, como también, los servicios retribuidos.

3.- Que así las cosas, ostentando la testigo la calidad de asesora del hogar de la parte demandante importa ser dependiente de ella.

Es tacha legal la de ser la testigo asesora del hogar de quien la presenta, por cuanto su situación de subordinación laboral le resta imparcialidad, más aún, cuando incluso la permanencia en su trabajo estaría sujeta a la voluntad de la persona que presenta su testimonio al juicio.

En tal escenario, procede confirmar lo resuelto por la juez a quo en relación a la tacha formulada por la demandada en contra de la testigo Ingrid Contreras Martínez.

4.- Que en la audiencia de recepción de prueba testimonial de fecha 14 de diciembre de 2015, la demandante formuló tacha al testigo de la parte demandada don Sandro Jarpa Hernández, por la causal prevista en el numeral 6º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de la causal del Nº 6 del artículo 358 del Código mencionado son inhábiles para declarar "los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto".

El testigo en dicha audiencia refiere que participó, alrededor de unos tres o cuatro meses, en la supervisión de post venta del inmueble ubicado en la Av. Valle Blanco 271, casa 3, de esta ciudad (fojas 158 y 158 vuelta).

5.- Que es necesario tener presente que la tacha del Nº 6 del artículo 358 del Código de Enjuiciamiento Civil queda entregada en su calificación al criterio del tribunal, tomando en consideración las circunstancias de hecho en que se encuentra el testigo.

Esta causal es de naturaleza subjetiva.

Los elementos que configuran la causal son:

a) Un interés directo o indirecto en el resultado del juicio; y b) Falta de imparcialidad de la persona que se presenta a declarar.

El interés, directo o indirecto, que inhabilita al testigo, ha de ser pecuniario, estimable en dinero, cierto y material, además de ser concreto y real.

Es el interés económico, concreto y actual en el resultado del juicio, el que lleva a concluir que el testigo carece de la imparcialidad necesaria para deponer en juicio.

La falta de imparcialidad de la persona que se presenta a declarar, debe ser una consecuencia del interés que se tiene en el resultado del juicio.

6.- Que la Excma. Corte Suprema ha señalado que la causal establecida en el Nº 6, debe basarse en un interés de carácter pecuniario (Corte Suprema. 23 de octubre de 1997. Rol 3489-1996. Nº LegalPublishing 14871).

En el caso presente, el propio fundamento de la tacha permite deducir que no se atribuye al testigo que tenga algún interés pecuniario en el resultado del juicio, no obstante que el interés que trata la causal es exclusivamente de carácter económico, estimable en dinero, cierto y material, además de ser concreto y real.

En tal contexto, corresponde confirmar lo decidido por la juez a quo en cuanto a la tacha formulada por la parte demandante en contra del testigo Sandro Jarpa Hernández.

7.- Que el abogado don Remberto Valdés Hueche, en representación de don Gastón Alberto Mella Geraldo y doña Daniela Johana Rojas Binimelis, de conformidad con el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones deduce demanda civil de indemnización de perjuicios en contra de la Inmobiliaria e Inversiones ALTOMONTE Limitada, representada por don Jorge Dennis Carpo Lagos y don Claudio Alfonso Lagos Castro.

Expone que adquirieron por compraventa un inmueble denominado Bosque Valle ubicado en Av. Valle Blanco Nº 271, casa 3, comuna de Concepción mediante escritura pública de 01 de agosto de 2013, bien raíz que ha presentado múltiples y reiteradas fallas de construcción, que siendo reconocidas por la empresa, y obligándose a repararlas, nunca lo hizo, o lo hizo tarde y de mala forma, y siempre en forma parcial, otorgando a sus clientes un trato desprovisto de seriedad, prolijidad y empatía.

Estas fallas de construcción, que enuncia en detalle, no obstante publicar en página web una declaración de política de calidad de sus productos, han ocasionado perjuicios materiales y daño moral, estimando los primeros en $26.362.000, por los conceptos que indica, y cuantificando el daño moral para Mella Gerardo en $10.000.000, y para Rojas Binimelis en $14.000.000.

8.- Que el abogado don Gastón Eduardo Adío Alarcón, en representación de Inmobiliaria e Inversiones Altomonte Limitada contestando la demanda niega los hechos señalados en la demanda, excepto aquellos que se aceptan expresamente en dicha contestación, agregando, que el proceso de post venta de la vivienda se ha dado dentro de los tiempos y políticas de la empresa, siendo una constante resolver los problemas o defectos menores que presentó el inmueble, que fueron solucionados, como se acreditará en el juicio, y si bien pudieron existir problemas menores están lejos de ser vicios o defectos en la construcción, acercándose siempre la Inmobiliaria al señor Mella para solucionar estos pequeños detalles.

En cuanto a las supuestas fallas de construcción, que generaron daño material, las cuales enuncia y corresponden a las reclamadas por los actores, manifiesta que todas ellas fueron solucionadas en su momento por post venta, sin perjuicio que pudiesen existir algún trabajo pendiente.

9.- Que con la escritura pública de compraventa de fecha 01 de agosto de 2013, otorgada ante el Notario Público de Concepción don Juan Espinosa Bancalari se encuentra acreditado que don Gastón Alberto Mella Geraldo, casado con doña Daniela Johana Rojas Binimelis adquirió a la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Altomonte Limitada la Unidad número tres (3) del Condominio Tipo A, denominado Bosque Valle y que le corresponde la dirección particular de Av. Valle Blanco Nº 271, Casa 3, de la ciudad y de la comuna de Concepción, de 3 pisos, de una superficie de 139 metros cuadrados (fojas 39 a 64).

El inmueble se inscribió a favor del comprador a fojas 6389 Nº4905 del Registro de propiedad del año 2013 del Conservador de Bienes Raíces de Concepción (fojas 65).

10.- Que el permiso de edificación se otorgó mediante Permiso de Edificación de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Concepción Nº 58 de 29 de febrero de 2012 (fojas 163).

En tanto que, la Recepción Definitiva de Edificación consta del Certificado Nº 113, de fecha 13 de mayo de 2013 (fojas 161).

11.- Que el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en lo que interesa, establece que "El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios".

Esta norma instituye que el propietario primer vendedor de una construcción es responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada.

12.- Que el artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, define al "propietario primer vendedor" como al "titular de dominio del inmueble en que se ejecutó una obra y que realiza, a cualquier título, después de su recepción definitiva, la primera enajenación de la totalidad o de cada una de las unidades vendibles".

No se encuentra controvertido en autos, que en la situación en estudio, la demandada Inmobiliaria e Inversiones ALTOMONTE Limitada tiene la calidad de propietario primer vendedor.

13.- Que el estatuto especial establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones consagra un régimen de responsabilidad objetiva, en el sentido de que exime al demandante de la necesidad de probar dolo o culpa en la conducta del demandado.

La responsabilidad objetiva se define como aquella en que resulta necesario para proceder a la indemnización de perjuicios un acto o hecho, un daño y el vínculo causal entre ambos elementos. Es decir no se requiere un reproche en la conducta del deudor, en términos de calificarla como culpable o negligente, sino que basta un acto u omisión del cual se deriva un daño, cuya indemnización se hace procedente (Carlos Pizarro Wilson. Daños en la Construcción, Fuerza Mayor y Terremotos. Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. XXXIV. 1er Semestre 2010. Página 166).

En doctrina, el profesor José Miguel Lecaros Sánchez señala que la responsabilidad establecida en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones es de carácter objetiva, sea respecto del propietario primer vendedor, como del constructor (En La Responsabilidad Civil en la Actividad de la Construcción. Revista de Derecho. Universidad Católica de Valparaíso. XIX. 1998. Páginas 297 y 302). En igual sentido, el profesor Juan Eduardo Figueroa Valdés (En Informe en Derecho. La Responsabilidad Civil del Propietario Primer Vendedor, Del Constructor y Demás Profesionales Frente a Daños causados en Terremoto. Universidad de los Andes. Marzo 2010. Página 2).

Nuestro Máximo Tribunal también ha sostenido que la responsabilidad establecida en la Ley General de Urbanismo y Construcciones es objetiva (Corte Suprema.13 de julio de 2010. Rol 3499-2010).

14.- Que es importante determinar cuándo existe una falla o defecto de construcción.

El tratadista Arturo Alessandri Rodríguez señala que en la expresión vicios de construcción no sólo se comprenden los que sean tales propiamente, sino también los vicios del suelo que el constructor ha debido conocer en razón de su oficio y los vicios de los materiales" ya que, "en rigor hay vicio de construcción en los tres casos, porque tan viciosa es una construcción cuando se la ejecuta en forma defectuosa como cuando el constructor omite cerciorarse de los vicios de que adolece el suelo o emplea materiales deficientes" ( En De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno. Segunda Edición. Ediar Editores Ltda. Tomo II. 1983. Página 435).

También, el autor Jorge Prat Echaurren considera una interpretación de carácter genérica o amplia del concepto "vicios de construcción" , esto es, comprensiva de los vicios del suelo que ha debido conocer el constructor, de los vicios materiales, y de los vicios de construcción, puesto que acusan "dichos tres conceptos igual negligencia o descuido, ya que es indudable que hay tanta culpa en el contratista en la ejecución de obras sobre un suelo con vicios que conocía o debía conocer, como en el empleo de materiales imperfectos, y como en la ejecución desacertada de la construcción "(En Nociones sobre el Contrato de Construcción Privada. Memoria de Prueba. Santiago. 1940. Página 124).

En una interpretación más restringida de la expresión vicios de construcción, el autor Carlos Cárdenas Sepúlveda considera que dicha expresión "debe ser tomada en un sentido restringido, como comprensivo de vicios de la ejecución material de la obra "(En Algunas consideraciones en torno a la responsabilidad de los profesionales de la construcción por vicios constructivos. Revista Actualidad Jurídica. Año IIII. Nº 5. Enero 2002. Universidad del Desarrollo. Página 257).

"Estimo que 'fallas o defectos en ella' se refiere no sólo a fallas, errores, omisiones, cometidos con ocasión del acto mismo de la construcción, sino que se refiere en términos más amplios como 'fallas o defectos' de lo construido, es decir, de la construcción considerada como obra concluida, como fallas o defectos evidenciados en el resultado de la actividad" (José Miguel Lecaros Sánchez. Obra citada. Página 298).

Nuestros Tribunales Superiores han manifestado que la Ley 19.472 introdujo el concepto de fallas o defectos de construcción y de materiales o insumos defectuosos, sin definirlos, debiendo entender que se trata de conceptos amplios, cualquier vicio o defecto en la construcción y cualquier defecto de materiales.

En la interpretación de tal expresión ayuda lo establecido por el legislador al determinar los plazos de prescripción de las acciones, en cuanto considera para ello la naturaleza de la falla o defecto de construcción, pues dichos plazos dependerán de que las fallas o defectos afecten a la estructura soportante del inmueble, se trate de fallas o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones, si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de terminaciones o de acabado de las obras.

Entonces, puede concluirse que la expresión vicios de construcción comprende a fallas o defectos que afecten o digan relación con la estructura soportante, a los elementos constructivos o de las instalaciones, o a las terminaciones o de acabado de las obras, resultando, por tanto, una interpretación amplia de la expresión vicios de construcción.

15.- Que de acuerdo con el artículo 1698 del Código Civil "incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta".

Para que opere la acción contemplada en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a.- Existencia de fallas o defectos de construcción; b.- Existencia de daño; y c.- Relación de causalidad entre fallas o defectos de construcción y daño producido.

16.- Que en el escrito de demanda el demandante indica como fallas o defectos de construcción más importantes detectadas en la vivienda las siguientes:

a) Cubierta de Granito de la Cocina.

La cubierta de la cocina estaba quebrada, pasando mucho tiempo para que la empresa respondiera, no teniendo ninguna deferencia con el estado de salud de Daniela Rojas Binimelis.

b) Piso Flotante.

Está mal instalado en los tres pisos de la casa, lo que se produjo porque a las losas de hormigón que lo sustentaba no le aplicaron nivelador.

La intervención de la empresa se efectúo únicamente en el segundo piso y de forma insatisfactoria, extendiéndose por semanas, y a la fecha no se ha realizado ningún procedimiento en el primer y tercer piso de la casa.

c) Papel Mural.

Los papeles murales fueron mal instalados, y algunos estaban rotos y/o manchados.

Se tuvieron que cambiar por papeles nuevos con todas las molestias del caso.

d) El porcelanato.

Mala instalación del porcelanato del piso de la cocina, de ambos baños del segundo piso y en la piedra de acceso de la casa.

Esta grave falla jamás ha sido solucionada por la demandada, sosteniendo que se trataría d errores típicos de construcción.

e) Ventanas y Termopaneles.

Las ventanas de la vivienda están mal instaladas, chuecas, perfiles con espacios que dejan pasar el aire, hay problemas de ajustes, varias ventanas no cierran y los termopaneles están rayados y quemados.

La empresa envió al contratista de las ventanas a efectuar una evaluación de ellas, indicando que todas estaban rayadas y que los termopaneles debían cambiarse, pero nunca se concretó el cambio, limitándose la empresa a sugerir un pulido para enmendar las rayas.

La situación de los termopaneles no se ha resuelto pese a las varias reuniones realizadas sobre el tema.

f) Separación entre Perfiles.

La falla que se denuncia consiste en la existencia de espacios entre los perfiles y los muros, que permiten la entrada de aire al interior del hogar. El personal de la empresa procedió a rellenar o sellar todo el espacio con silicona, lo que además de ser ineficaz dejó impresentable el interior del inmueble.

Posteriormente, la silicona fue retirada, causando rayas en los perfiles.

g) Cielos del Primer Piso Desnivelados.

El cielo del primer piso está desnivelado cuyo origen pudo ser la mala instalación de las planchas.

La empresa reconociendo esta grave falla ofreció compensar esta falla por la instalación de una alarma en toda la casa y la habitación de una bodega en el tercer piso: la primera fue instalada sólo en el primer piso, y la segunda, nunca se concretó.

h) La Caldera a Gas.

Esta falla importó por varios días que los actores no pudieran utilizar agua caliente, ofreciendo la demandada como solución "parche", mientras se reparaba la caldera por meses, instalar un calefón, que funcionó pésimo y que por tamaño y capacidad, no daba abasto a las necesidades de la casa. Reparada la caldera, el calefón fue retirado.

Luego, la caldera tuvo nuevas fallas como fuga de gas, de modo que por precaución no se uso la caldera, explicando el encargado de post venta de la empresa que no la reparaban porque no conseguían un maestro, lo que derivó en pasar todo el invierno de 2014 con tal deficiencia en el uso de agua caliente.

i) Los Radiadores de Calefacción Central.

Los radiadores no están dimensionados al tamaño de los recintos, tema que fue observado y reconocido por la demandada, pero no resuelto.

Al día de hoy, la calefacción central no sirve. Demora horas en comenzar a calefaccionar, y por su inadecuado tamaño a razón de los espacios que caliente, obliga a tenerla encendida invariablemente gastando más gas, sin cumplir su objetivo.

Esto implicó molestias y dificultades para la familia por lo que se vieron en la obligación de comprar una estufa eléctrica.

j) Ausencia de Aislación Térmica en el Tercer Piso.

No existe aislación térmica en el tercer piso, sólo había aislación de la teja metálica y, hacia abajo, una plancha o tablero OSB, más abajo el espacio de entretecho, y por último volcanita de cielo.

Esta necesidad básica fue reparada tardando un año en concretarse.

k) Ventilación del Baño.

La falla por aislación del techo permitió percatarse que el baño de la pieza matrimonial - ubicado en el segundo piso- no tenía ventilación. El tubo de ventilación no llegaba hasta el exterior, sino que solo hasta el entretecho sobre la pieza matrimonial.

Esta partida fue reparada, inoportunamente y de forma deficiente.

17.- Que para satisfacer su carga probatoria el demandante rindió prueba documental, testimonial y confesional.

Esta prueba aparece detallada por la juez a quo en el considerando 9º de la sentencia en alzada, la cual se tendrá por reproducida íntegramente a fin de evitar repeticiones innecesarias.

18.- Que es necesario tener presente que el tribunal sólo está obligado a tomar en cuenta la prueba legalmente acompañada al proceso, que conduzca, a su juicio, a esclarecer la cuestión que se debate y que ha de servir de fundamento al fallo.

19.- Que en orden a acreditar la existencia de las fallas o defectos de construcción denunciados por el demandante en cuanto a prueba documental resulta útil las facturas que rolan de fojas 108 a 109 y de fojas 251 a 252 que acreditan la compra por don Gastón Mella de una Termoestufa a Pallet, marca Editkamin y de dos radiadores dobles.

En la diligencia de exhibición de documentos obtuvo la presentación del antecedente denominado Observaciones de fecha 06 de agosto de 2013 suscrito por ambas partes, por el cual previa a la recepción del inmueble, se deja constancia de las observaciones que contiene dicho documento referidas a globos y cambio papel mural, piso flotante englobado, revisión y regulación muebles de cocina, repasar pintura cielo escala, revisar papel mural verde, desmanche muros, cambio cubierta piedra (trizadura), porcelanato piso con desnivel, y otros ( fojas 113)

También se exhibió el Acta de Observaciones de Viviendas Bosque Valle, Casa Nº 3 de fecha 05 de noviembre de 2013, debidamente firmada por demandante y empresa demandada entre las que se destacan cambio papel mural, manchados y rotos, reparar bordes desnivelados y globos piso flotante, problema eléctrico timbre, cambiar piedra jerusalem trizadas, recambio papel mural manchado y roto, revisar dimensionamiento radiador /M2, pintado cielo escala 2 nivel, filtración ventana escala 2 nivel, desmanchado y vitrificado piso piedra, cambio papel mural, distinto tomo, hongos, enyesar, pintar y terminar muros, pintado cielo, revisar globos piso flotante, revisar sellos molduras piso flotante, revisar sellos todas las ventanas (fojas 115).

En dicha exhibición también se agregó el Acta de Observaciones de Viviendas Bosque Valle Casa Nº 3, de fecha 27 de noviembre de 2013, firmada por ambas partes, que da cuenta de observaciones tales como habilitación de bodega en mansarda, cambio de puerta dormitorio principal, zarpa de agua hall de acceso y otros (fojas 116).

El documento de fojas 118, de fecha 05 de junio de 2014 se refiere a instalación de caldera sin filtración en esta, además se probaron los radiadores para su correcto funcionamiento no encontrando problemas en éstos.

Nada aporta a acreditar la existencia de fallas o defectos de construcción en la vivienda del demandante el documento de fojas 117 por corresponder a un instrumento privado que carece de firma y fecha de expedición.

20.- Que respecto de las fotografías acompañadas por el demandante cabe tener presente que constituyen medios de reproducción de imágenes, de modo que por sí mismas no son medios de prueba, no obstante lo cual en su mérito se les asimila a los instrumentos privados emanados de la propia parte que los presenta y/o corresponden a instrumentos privados emanados de terceros ajenos al juicio, de manera que, el tribunal no está obligado a efectuar consideraciones de hecho y de derecho sobre ellos.

Con todo, tampoco el demandante ha señalado la finalidad probatoria de los instrumentos privados acompañados, tarea que no corresponde al tribunal, amén de que carecen de fecha y no identifican al inmueble a que pertenecen (fojas 128 a 153).

21.- Que en relación a los documentos denominados correos electrónicos corresponden a comunicaciones y documentos privados, carácter que se desprende de su propia condición de mensajes particulares intercambiados por individuos determinados, que sólo pueden acceder a ellos en cuanto titulares de una cuenta de correo que les es propia y en la medida en que ellos sean dirigidos.

El demandante acompañó al proceso los correos electrónicos que rolan de fojas 182 a 245 y de fojas 275 a 285 cuya audiencia de percepción documental se realizó con fecha 29 de diciembre de 2015, los que, no fueron objetados en la oportunidad procesal respectiva (fojas 312).

El valor probatorio de los correos electrónicos sujetos al trámite de percepción documental es el mismo que aquellos instrumentos en soporte de papel.

22.- Que es necesario señalar que la parte demandante, conforme a las presentaciones de fojas 246 y 286 acompañó un total de 47 correos electrónicos intercambiados entre las partes y con terceros, sin precisar ni indicar su finalidad probatoria.

En esta materia no puede el juez suplir la actividad de las partes.

Estos correos electrónicos tratan diversos asuntos y materias no pudiendo el tribunal determinar que hechos de los fijados en el auto de prueba de fojas 85 pretende acreditar el demandante.

Tampoco está en condiciones el tribunal de indagar o averiguar a cuál o cuáles de las fallas o defectos de construcción enunciados en la demanda hay que encuadrar cada uno de los correos electrónicos en comento.

Esa labor no la hizo el demandante y no corresponde hacerla el tribunal.

En tal escenario, dichos correos electrónicos no resultan útiles para probar la existencia de las fallas o defectos de construcción denunciados por el reclamante.

23.- Que de conformidad con lo reseñado la valoración del instrumento será según la finalidad con que se aportó al proceso.

El autor don Emilio Rioseco Enríquez ha señalado al respecto que la "valoración de la prueba documental se hace sobre la base de la finalidad probatoria para la cual la parte respectiva produjo el documento en la instancia. De aquí que si no se ha señalado explícitamente ese objetivo, no está obligado el tribunal a circunstanciar su valoración" (En La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Parte General y Reglas Comunes. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición Actualizada.1982. Página 267).

24.- Que en torno a la prueba testimonial la parte demandante al tenor del punto de prueba número dos del auto de prueba de fojas 85 presentó como testigo a Francisco Salinas Opazo, quien a fojas 112 a 112 vuelta sostiene que el inmueble ubicado en Av. Valle Blanco Nº 271, casa 3, Condominio Bosque Valle presenta fallas y defectos de construcción, lo que le consta por tener una empresa de colección concurriendo a la cada del señor Mella a ver la caldera y los radiadores, percatándose que estos son muy pequeños para los metros cuadrados de la casa, son muy chicos para lo que se requiere por habitación y la caldera de igual forma. Expresa que tuvo que cambiar la caldera y los cuatro radiadores de la casa para lograr una calefacción adecuada. No sabe qué otras fallas tiene la vivienda, tocándole a él atender dicha falla de calefacción suministrándole la caldera y los radiadores adecuados, efectuando una instalación nueva.

25.- Que asimismo, en relación a la prueba confesional, el actor provocó la absolución de posiciones de don Jorge Carpo Parra, en representación de la demandada, quien al tenor del pliego de posiciones de fojas 331 manifestó a fojas 334 y siguientes al tenor de las articulación 5º, 6º, 14º, 17º, 20º y 27º que es efectivo que el inmueble vendido a don Gastón Mella Geraldo, al momento de la entrega el 22 de agosto de 2013 presentaba diversos defectos que fueron comunicados por los demandantes a la Inmobiliaria e Inversiones Altomonte Limitada, tratándose de observaciones de terminaciones principalmente; que es efectivo que la Inmobiliaria costeó, ejecutó y ordenó la reparación de dichos defectos; que se hizo una compensación por la alarma para cerrar el proceso post venta, la cual ya está instalada; que las fallas denunciadas en la pregunta trece del pliego existieron y fueron corregidas siendo necesaria la concurrencia de maestros y personal de la empresa enviados por la Inmobiliaria, correspondiendo a observaciones menores de post venta.

26.- Que en consecuencia, la prueba rendida por el demandante consistente en cuanto prueba documental en facturas y Actas de Observaciones suscrita por ambas partes; en relación a prueba testimonial con los dichos de Francisco Salinas Opazo, y en torno a la prueba confesional con la absolución de posiciones del representante legal de la Inmobiliaria demandada resulta útil e idónea para acreditar la existencia de las fallas o defectos de c0nstrucción denunciado por el demandante en su libelo, en lo referido a cubierta de granito de la cocina, piso flotante, papel mural, porcelanato, ventanas y termopaneles, separación entre perfiles, cielos del primer piso desnivelados, caldera de gas, radiadores de calefacción central, ausencia de aislación térmica en el tercer piso y ventilación del baño, aún cuando, algunas de dichas fallas o defectos se encuentran reparados según reconocimiento expreso del actor.

27.- Que sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que la demandada Inmobiliaria e Inversiones Altomonte Limitada no sólo al momento de contestar la demanda sino también en la diligencia de absolución de posiciones de su representante legal ha reconocido expresamente que respecto de las supuestas fallas de construcción en la vivienda de los actores referidas a cubierta de granito de la cocina, piso flotante, papel mural, porcelanato, ventanas y termopaneles, separación entre perfiles, cielos del primer piso desnivelados, caldera de gas, radiadores de calefacción central, ausencia de aislación térmica en el tercer piso y ventilación del baño, todas fueron solucionadas y corregidas en su momento por post venta, sin perjuicio que pudiese existir algún trabajo pendiente.

28.- Que la Excma. Corte Suprema ha establecido que si la Inmobiliaria demandada contesta la demanda indicando que las fallas de construcción fueron reparadas ha invertido el peso de la prueba y, por tanto, compete a ella acreditar que no tiene obligación de reparar daños y perjuicios, porque no existen las fallas o defectos, esto es, porque se dio cumplimiento a las normas legales y reglamentarias aplicables en cada caso en particular.

En el caso presente, la Inmobiliaria demandada reconoce la existencia de las fallas o defectos, lo que fluye claramente en el escrito de contestación de la demanda, en donde repite las fallas o defectos denunciados por el actor, agregando, incluso, otras más, pero afirma que están corregidas y solucionados, por lo que " es la demandada quien conforme al artículo 1.698 del Código Civil, ha invertido la carga de la prueba debiendo acreditar que no tiene obligación de reparar los daños y perjuicios porque no existen las fallas o defectos, esto es, porque se ha cumplido a cabalidad con las normas reglamentaras con la construcción" (Corte Suprema. 21 de enero de 2009. Rol 5905-2007).

29.- Que para satisfacer su carga probatoria la demandada rindió prueba documental y testimonial.

Esta prueba aparece detallada por la juez a quo en el considerando 10º de la sentencia en alzada, la cual se tendrá por reproducida íntegramente a fin de evitar repeticiones innecesarias.

30.- Que la prueba documental acompañada por la Inmobiliaria demandada consiste en Actas de Observaciones emitidas por Altomonte, suscrita por ambas partes, de fechas 06 de agosto de 2013, 05 de noviembre de 2013 y 27 de noviembre de 2013 en las que constan en detalle las Observaciones previas y posteriores a la Recepción del inmueble efectuadas por las partes; documento de fojas 118 de 05 de junio de 2014 que da cuenta de la instalación de caleras y prueba de los radiadores, y documento denominado Especificaciones Técnicas relacionadas con el denominado Conjunto Residencial Valle Blanco. Lomas de San Sebastián, que corresponden a todas las viviendas del condominio (fojas 164 a 180).

En relación a los correos electrónicos acompañados de fojas 121 a 125 debe señalarse que ellos no pueden ser valorados por el tribunal debido a que a su respecto se omitió la diligencia de percepción documental establecida en el artículo 348 bis del Código de Procedimiento Civil, lo que era obligación hacerlo, y la demandada no lo hizo.

31.- Que la prueba testimonial de la Inmobiliaria demandada consistió en la declaración de Sandro Jarpa Hernández, quien a fojas 158 y siguientes depone que inicialmente trabajó en el inmueble en cuestión, y luego, supervisó trabajos en él. Le consta que no existieron fallas originadas en la construcción de esta vivienda, pero se efectuaron unas "reparaciones" como rayaduras en el piso flotante provocadas por unos perritos o macotas que tenían en la vivienda, deficiencia que no es estructural. Los trabajos se hicieron cuando la esposa del propietario estuvo en la Clínica. Aclara que cuando se refiere a "reparaciones" abarca todo lo que tiene la vivienda, ya sea pinturas, papel mural, se abarcaba todo lo que hubiese que reparar. Afirma que la Inmobiliaria cumplió con el proceso post venta, posteriormente, se realizaron todas las peticiones hechas por el propietario al momento de haber recibido por éste la vivienda, quedando la firma del propietario en un listado de observaciones que éste formuló y además en el libro de obras de post venta, prestando su aprobación y conformidad con las reparaciones ejecutadas. Explica que por el tiempo que lleva trabajando en construcción puede dar su punto de vista en las materias de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Sostiene que las fallas y defectos fueron solucionados en su mayoría, correspondiendo a asuntos de terminaciones, quedando pendiente asuntos mínimos lo que quedó solucionado entre marzo y abril de 2015, explicitando que el listado de observaciones corresponde a los documentos de fojas 113 a 118.

El testigo indica que se solucionó lo relativo a la pintura exterior de la vivienda, un saiding en el exterior de la vivienda que se pintó en la fachada posterior de la casa, cambio de papel mural por distinto tono, lo relativo al sellado de las tinas de baño, reparación de closet, sellado de ventanas, se instaló una protección de la bombona de gas que se encuentra en el exterior de la casa, se cambió la chapa de la puerta de acceso a la cocina, repintado de puertas de toda la vivienda, se instalaron ventilaciones de los baños del segundo piso, se reubicaron las celosías que están en el exterior de la vivienda, se llevó a un técnico para la reparación de la caldera y revisión de los radiadores, instalación de tapas en tornillos al exterior, además, la intervención de los pisos flotantes, el ajuste de los muebles de baño en el segundo piso y los muebles de cocina, se instaló un aislante en entretecho del dormitorio principal, e instalación de solerillas en el acceso vehicular de la vivienda.

32.- Que así las cosas, la prueba documental y testimonial rendida por la Inmobiliaria demandada no permite tener por acreditado, como lo señala la Excma. Corte Suprema que "no tiene la obligación de reparar los daños y perjuicios porque no existen las fallas o defectos, esto es, porque se ha cumplido a cabalidad con las normas reglamentarias de la construcción" (Corte Suprema. 21 de enero de 2009. Rol 5905-2007).

La Inmobiliaria demandada debía probar que la construcción se realizó de forma correcta, que la entrega de la obra fue completa y sin detalles o defectos pudieren afectar al propietario del inmueble, y que de existir daños, éstos se produjeron con posterioridad, sin ser causa directa de su construcción, lo que no acreditó, conforme aparece de la prueba documental y testimonial producida por la demandada.

33.- Que es necesario precisar que los efectos jurídicos de la recepción municipal, no constituye un abanico protector para el dueño o responsable de una obra construida, lo que se desprende del artículo 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya que el Director de Obras debe revisar únicamente el cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables a la obra conforme al permiso otorgado y en esa virtud efectúa la recepción.

Es más, en la misma solicitud debe acompañarse un informe del arquitecto y revisor independiente quienes deben certificar que las 0bras se han ejecutado de acuerdo al permiso otorgado.

En el mismo orden de ideas, que en el Acta de Entrega y Recepción de Inmueble se diga que el comprador recibe el inmueble totalmente desocupado, conforme a lo pactado, en el estado en que se encuentra a total satisfacción, cumpliendo con la entrega de las llaves de la vivienda, en caso alguno resulta vinculante para el comprador, toda vez que generalmente las fallas o defectos de construcción no aparecen el mismo día de la entrega y recepción sino con posterioridad cuando el comprador se ha establecido con su familia en la vivienda, como ocurre en el caso de autos, en que si bien la entrega y recepción de efectuó el día 22 de agosto de 2013, ya con mucha anterioridad y previo a dicho acto se plantearon Observaciones por el comprador al inmueble las que fueron conocidas por la Inmobiliaria demandada, y posteriormente surgieron otras Observaciones relacionadas con fallas o defectos en la construcción de fechas 05 y 27 de noviembre de 2013, también debidamente conocidas por la demandada en cuanto suscribe dichos documentos conjuntamente con el propietario del inmueble ( fojas 113, 114, 115, 116 y 117).

34.- Que determinado como ha quedado la existencia de fallas o defectos en la construcción, procede analizar la existencia del daño.

En efecto, para la procedencia de la acción indemnizatoria es necesario, además, determinar la existencia de perjuicios, esto es, todo detrimento que sufre una persona en su patrimonio material o moral.

El artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que "el propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella (…)".

El legislador no distingue, por lo que se comprenden tanto los daños materiales, esto es, daño emergente y lucro cesante, como al daño moral.

Los demandantes reclaman indemnización por daño material y moral.

35.- Que los demandantes, según se lee de la demanda reclaman perjuicios materiales por los gastos paralelos que debieron asumir para sortear y suplir las deficiencias denunciadas y por todos los gastos que debieron asumir para reparar correcta y definitivamente las instalaciones.

Los perjuicios sufridos los acotan a la suma de $26.362.000, según desglose que realizan en la demanda.

Los elementos de convicción aportados por los actores al proceso consistentes en el testimonio de Francisco Salinas Opazo quien señala que concurrió a la vivienda de del señor Mella constatando que tanto la caldera como los radiadores eran muy chicos con relación a los metros cuadrados que debían climatizar, por lo que se cambió la caldera y los cuatro radiadores de la casa para lograr una calefacción adecuada (fojas 112 vuelta), y sendas facturas emitidas por Francisco Salinas Opazo, de fechas 04 y 15 de mayo de 2015, logran probar la adquisición de una Termoestufa a Pallet y cuatro radiadores dobles, con un costo total de $2.469.718 (fojas 108, 109, 251 y 252).

36.- Que de los gastos acreditados por la demandante, reseñados en el motivo anterior, puede sostenerse que efectivamente concurrió a todos ellos.

En tal contexto, como bien lo hizo la juez a quo, habrá de limitarse el daño material a la cantidad de $2.469.718, en razón de corresponder a lo efectivamente pagado por los demandantes.

37.- Que el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones impone al propietario vendedor primario de un edificio la responsabilidad por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos del mismo, de modo que resulta procedente que asuma la aflicción que el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales ocasione.

El daño moral es aquel que compromete los atributos o facultades morales o espirituales de una persona. En este plano se representa por la aflicción sicológica derivada del sufrimiento propio y de ver a su familia expuesta a condiciones de vida que reducen, circunstancia que se mantiene permanentemente de manera diaria.

El daño moral es aquél que proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana; en último término, todo aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el daño" (Corte Suprema, 26.08.1941. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 39, segunda parte, sección primera, página 203).

38.- Que para acreditar el daño moral los demandantes rindieron prueba documental y testimonial.

Esta prueba aparece analizada por la juez a quo en el motivo 20º de la sentencia impugnada, la que se tendrá por reproducida íntegramente a objeto de evitar repeticiones innecesarias.

A lo anterior se suma, que la prueba rendida en autos acredita los defectos de construcción criticados por la demandante, que no solo apuntan a fallas en los elementos constructivos, sino que también en los de las instalaciones de la vivienda.

Entonces, la existencia del daño moral reclamado ha quedado suficientemente comprobado, no sólo con la prueba documental y testimonial rendida por los actores, sino que también por las circunstancias materiales que se han probado, vale decir, los desperfectos y anomalías que ha debido padecer la compradora con la adquisición de un bien raíz nuevo, pero que la obligó a accionar judicialmente para conseguir el resarcimiento de los perjuicios ocasionados. Indudablemente, la compra de una propiedad en condiciones defectuosas y que han debido tolerarse por largo tiempo, genera un desmedro sicológico, una aflicción y angustia, que deben resarcirse por su generador, en la especie, la demandada, por cuanto ello ha producido una merma en la dignidad del comprador ( Corte Suprema. 26 de octubre de 2015. Rol 24.995-2014).

En la situación en estudio, el propietario primer vendedor ha reconocido que el inmueble adquirido por la demandante presentó diversas fallas o defectos de construcción, que califica de menores, pero que derivaron en la ejecución de diversos trabajos en varias ocasiones por más de un año de haber transcurrido la venta de la vivienda, lo cual razonablemente ha provocado una comprensible aflicción a los actores ya que la casa recién adquirida, por los defectos de construcción que presentaba, fue sometida a reparaciones por un lapso excesivamente extenso, con las consiguientes molestias, preocupaciones y pérdidas de tiempo, al verse obligados a requerir a la demandada lo que ésta debió cumplir desde un inició.

39.- Que el quantum del daño moral no requiere prueba, puesto que ningún medio de prueba podría dimensionar el real impacto psicológico que un hecho dañoso como aquél de que dan cuenta estos antecedentes pudo efectivamente producir en las víctimas.

En tales circunstancias, corresponde a los jueces del mérito la discrecionalidad para regularlo sobre la base de los antecedentes objetivos que entregue el proceso pertinente (Corte Suprema. 18 de diciembre de 2008. Rol 4313-2007).

En consecuencia, teniendo presente lo señalado en los fundamentos precedentes, estos sentenciadores comprendiendo que las diversas intervenciones efectuadas por la Inmobiliaria demandada en la vivienda adquirida por los actores, constituye una alteración sustancial en su modo de vida, se regulará el daño moral prudencialmente en la cantidad de un millón de pesos para cada uno de ellos ($1.000.000).

40.- Que para que opere la responsabilidad establecida en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones es necesario la relación de causalidad entre las fallas o defectos de construcción y el daño producido.

Debe existir una relación de causa a efecto entre el daño sufrido y la falla o defectos de construcción.

La relación de causalidad es un asunto de tipo físico-objetivo, y no subjetivo, que pretende la búsqueda o establecimiento de un enlace material o físico entre un hecho antecedente y un resultado consecuente.

41.- Que en doctrina se indica que "Los perjuicios deben haber derivado directamente de los vicios de construcción o de diseño; debe existir una relación de causa a efecto entre el perjuicio sufrido y la falla o defecto de construcción, de modo que supone se trate de fallas que se incluyan en el contexto de la labor constructiva y por ende, se excluyen los daños provenientes de mejoras constructivas por cuenta del adquirente o por mala conservación o utilización inadecuada de la obra"( Juan Eduardo Figueroa Valdés. Obra citada).

En la situación en estudio, se comprueba la relación de causalidad que existe entre el daño sufrido por los demandantes y los defectos o fallas de la construcción, por cuanto los primeros son una consecuencia natural de los segundos, pues si se eliminan mentalmente los defectos o fallas de construcción, no se habrían producido los daños en el inmueble adquirido por la demandante.

Así, existe una relación de causa a efecto entre el daño producido y la falla o defecto de construcción.

42.- Que de conformidad con lo reseñado, encontrándose acreditada la existencia de fallas o defectos de construcción, la existencia del daño y la relación de causalidad entre las fallas o defectos de construcción y el daño producido, como bien lo resolvió la juez a quo, corresponde acoger la demanda interpuesta por los actores a fojas 1 y siguientes de autos.

43.- Que en materia de costas, el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil dispone que la parte que sea vencida totalmente en un juicio o incidente, será condenada al pago de las costas, sin embargo, podrá eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar.

La expresión "vencida totalmente" implica que el demandante obtuvo en la decisión del litigio, todo lo que pidió en la demanda. En cambio, la jurisprudencia ha sostenido que si se ordena pagar al demandado una suma inferior a la solicitada en la demanda, no puede considerársele totalmente vencido.

En cuanto a la expresión "motivos plausibles" importa que el juez en cada caso particular deberá ponderar todos y cada uno de los hechos que conforman el proceso, y si éstos los encuentra atendibles, admisibles o recomendables procederá a eximir de las costas al vencido por considerar que en el caso sublite éste ha tenido motivos plausibles para litigar, de manera que, tal determinación dependerá de la conducta procesal de la parte vencida.

En atención a lo expuesto, estos sentenciadores, mantendrán lo resuelto por la juez a quo en materia de costas de la causa.

Por estas consideraciones y lo prevenido en los artículos 1698 del Código Civil, 144, 348 bis y 358 Nºs 4 y 6 del Código de Procedimiento Civil; y 18 y 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se declara:

I.) Que SE CONFIRMA la sentencia definitiva de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, escrita de fojas 365 a 376, con declaración que se condena a la demandada Inmobiliaria e Inversiones Altomonte Limitada a pagar a la actora doña Daniela Johana Rojas Binimelis la suma de un millón de pesos ($1.000.000) a título de daño moral.

II.) Que cada parte pagará las costas de sus recursos.

Regístrese y devuélvase con su custodia.

Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza.

Rol Corte 816-2016. Civil.

Rol 1845-2015. Tercer Juzgado Civil Concepción.

Pronunciada por los miembros de la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros señor Juan Villa Sanhueza, señor Hadolff Ascencio Molina y señora Vivian Toloza Fernández.

En Concepción, veinte de septiembre de dos mil dieciséis, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.