Querella de restitución. Informe de situación de deslindes no es suficiente para acreditar despojo

Rol 893, de 21 de diciembre de 2017, Corte de Apelaciones de Concepción.

21/12/2017

Para acreditar su pretensión, la parte querellante rindió prueba documental , que aparece detallada por el juez a quo en el considerando 4º de esta sentencia, la cual se tiene por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias, la cual consiste básicamente en copia de contrato de compraventa, copia de inscripciones de dominio, certificado de avalúo fiscal, copias de pago de contribuciones de bienes raíces, copia de plano de subdivisión, información de deslindes del predio, copia de contrato de arrendamiento y set de fotografías de los sitios Nºs 5 y 9, los cuales por sí mismos no resultan hábiles para probar el acto de despojo reclamado por el querellante, especialmente el “informe situación de deslindes” referido únicamente al Lote Nº 5 y que refleja sólo la situación de deslindes de dicho predio; y, en cuanto a las fotografías, sólo entregan una visión que permite apreciar parte de los Lotes 5 y 9, pero no permiten justificar acto de despojo alguno.

Concepción, veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los fundamentos 10, 11, 12, 13, y 16 que se eliminan, y se le introducen las siguientes modificaciones:
En el motivo 7º se reemplaza “Además ” por “Que, además ” y en el raciocinio 9 se cambia “pos” por “por”.
En el considerando 14 se elimina la expresión “asimismo, y”.
Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:
1.- Que las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, y se dirigen contra la persona que causa perturbaciones o priva a otro de la posesión, sin atender al derecho que esta persona pretende.
Tienden, las acciones posesorias, a detener o contrarrestar en forma rápida y eficaz la obra de los particulares que, por su sola voluntad y en beneficio propio, y con prescindencia de la autoridad del Estado, modifican o alteran la situación de hecho que existe en orden a la posesión de los inmuebles.
2.- Que la querella posesoria de restituci ón es la dirigida a recuperar la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos, de que ha sido injustamente despojado el poseedor.
Para que proceda la querella posesoria de restitución es necesario que el querellante acredite la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Haber estado en posesión tranquila y no interrumpida del terreno reclamado durante un año completo;
b) Que haya sido despojado de la posesión del terreno reclamado por actos que hayan hecho posible tal despojo, los que debe indicar clara y circunstanciadamente; y
c) Que, la acción se ejerza dentro del plazo de un año contado desde el despojo.
3.- Que de conformidad con el artículo 1698 del Código Civil incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
En virtud de tal principio, al actor corresponde probar los hechos que son supuestos de la protección judicial que reclama.
En consecuencia, el querellante debe probar.
4.- Que el primer requisito para que opere la querella de restitución, esto es, haber estado en posesión tranquila y no interrumpida del terreno reclamado durante un año completo, se encuentra acreditado en la forma relacionada por el juez de primer grado en el considerando 15º de la sentencia impugnada, el cual se tiene por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.
5.- Que, asimismo, como segundo requisito de la acción posesoria de restitución, corresponde al querellante acreditar que ha sido despojado de la posesión del terreno reclamado por actos que hayan hecho posible tal despojo, los que debe indicar clara y circunstanciadamente.
En relación a este requisito es útil consignar que habrá acto de despojo cuando la posesión haya salido de las manos del querellante para radicarse en poder del causante de tal situación.
El despojo consiste en privar al poseedor de la posesión de la cosa o en impedirle el ejercicio del derecho que posee. Crea un obstáculo persistente, que impide al poseedor recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que necesita para ejercer la posesión de su derecho (Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. Redactado y completado por Antonio Vodanovic H., “Curso de Derecho Civil”. Tomo II. De los Bienes. Editorial Nascimento. 1957. Página 867).
6.- Que para acreditar su pretensión, la parte querellante rindió prueba documental , que aparece detallada por el juez a quo en el considerando 4º de esta sentencia, la cual se tiene por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias, la cual consiste básicamente en copia de contrato de compraventa, copia de inscripciones de dominio, certificado de avalúo fiscal, copias de pago de contribuciones de bienes raíces, copia de plano de subdivisión, información de deslindes del predio, copia de contrato de arrendamiento y set de fotografías de los sitios Nºs 5 y 9, los cuales por sí mismos no resultan hábiles para probar el acto de despojo reclamado por el querellante, especialmente el “informe situación de deslindes” referido únicamente al Lote Nº 5 y que refleja sólo la situación de deslindes de dicho predio; y, en cuanto a las fotografías, sólo entregan una visión que permite apreciar parte de los Lotes 5 y 9, pero no permiten justificar acto de despojo alguno.
7.- Que con la misma finalidad, la parte querellante rindió prueba testimonial con los dichos de Cristián Alejandro Wicki Monsalves, Cristián Walter Flores Rebolledo y Álvaro Adrián Solar Domínguez, la que aparece detallada en el motivo 5º de la sentencia reclamada, la que se tiene por reproducida a objeto de evitar repeticiones innecesarias, y en cuanto a lo que interesa, de fojas 130 a 136, manifestaron lo siguiente:
El testigo Wicki Monsalves dice que se le pidió efectuar una visita a terreno para determinar la dimensión de un terreno y compararlo con las escrituras, para lo cual efectuó tres visitas: En la primera, pudo constatar que se había eliminado el antiguo cerco existente que era de polines y malla metálica y se había ejecutado uno nuevo que era una reja metálica y una parte de pandereta hacia el fondo, luego hizo una segunda visita para ratificar la anterior, obteniendo como información que el predio de la querellante según la escritura tiene una dimensión de 14,30 metros de frente, por 30 metros de fondo, midiéndose sólo 30 metros de fondo por 9,60 metros de frente, existiendo una diferencia de 4,70 metros. Finalmente, en la tercera visita constató la construcción de un galpón color verde en el predio del querellado, visitas que realizó el 12 de agosto, 23 de agosto y 30 de septiembre, todas en el año 2016. Agrega que en la toma de medidas uso una huincha y un odómetro, que no tomó medidas al lote Nº 9 y que las medidas fueron a los frentes del predio. No recordando fechas ni fojas de las escrituras.
El testigo Flores Rebolledo dice que acompañó al señor Wicki a realizar una visita a terreno a un sitio de Chiguayante con fecha 12 de agosto de 2016 en la que se tomaron medidas de éste, confirmando incoherencias con las dimensiones de sus escrituras. En la visita se percataron que un cerco nuevo se había apropiado de parte del sitio, el que había ocupado una franja de 4,7 metros en el fondo. La segunda visita fue de ratificación con fecha 23 de agosto de 2016, y en la tercera visita del 30 de septiembre de 2016 se había construido un galpón en el área apropiada, oportunidad en que para medir se uso una huincha y un odómetro.
El testigo Solar Domínguez señala que acompañó al señor Wicki en tres oportunidades a visitar un sitio en Chiguayante el día 12 de agosto, 23 de agosto y 30 de septiembre de 2016, ocasión en que se tomaron fotografías del estado actual de la propiedad, donde se visualizó la existencia de una reja metálica color gris que cubría el frente de la propiedad y una pandereta que cubría la otra sección de la separación de las propiedades; se midió la propiedad percatándose que de frente tenía 9,6 metros debiendo tener 14,3 metros, por lo que se observa que el lote Nº 9 está haciendo uso de parte de lo que le corresponde al lote 5, esto es, 4,7 metros de frente. No midieron el lote Nº 9, y en la tercera visita observó en el lote 9 la presencia de un galpón metálico, color verde, que no estaba en la segunda visita.
8.- Que por su lado, la parte querellada rindió prueba documental , la que aparece detallada por el juez a quo en el motivo 6 de la sentencia impugnada, la que se tiene por reproducida, la cual consiste en copia autorizada de escritura de compraventa, copia de inscripción de dominio, copia de certificado de informaciones previas emanado de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Chiguayante y permiso de obra nueva, la cual permite tener por acreditado que el querellado don Luis Catril Espinoza es dueño del denominado lote Nº 9.
También rindió prueba testimonial con los dichos de Moisés Garrido Malbrán y Sergio González Avello, quienes depusieron de fojas 137 a 139.
El testigo Garrido Malbrán dice que lo vendido por la cooperativa, esto es, el lote Nº9 estaba todo saneado con todos sus papeles bien hechos, el que se vendió a don Marcos, y que el abogado hizo todo.
Agrega que la demarcación o división de los sitios se hizo a través de un topógrafo, se hizo como corresponde, se midieron los sitios, y para distinguir los terrenos se les número del 1 al 40.
El testigo González Avello señala que le vendió el sitio Nº 9 a don Luis Catril Espinoza, de propiedad de la Cooperativa Las Delicias. Agrega que en el año 1973 les entregaron las escrituras y que se les expropió como un metro del sitio Nº 9, y que en Obras Públicas les entregaron un documento donde decía que el sitio nº 9 tenía 452 metros cuadrados. Indica que lo cerraron con malla y postes de madera y ahí decidieron venderlo. Explica que decidieron el cierre del lote 9 cuando recibieron el papel del MOP, y ningún vecino reclamo por el cierre, lo cual hace como 3 o 4 años atrás.
9.- Que se efectúo una Inspección Personal del Tribunal durante la cual se constato que en el deslinde común de las partes existe una reja metálica de data reciente y cierre el frontis del predio signado como Nº 1760, además del perímetro común. Luego de la reja y cercando el sitio existe una pandereta de hormigón vibrado, la que tiene adosado un muro que sostiene un galpón que está vacío.
10.- Que en relación a la materia en estudio, nuestro Máximo Tribunal ha señalado que la acción posesoria del artículo 926 del Código Civil o querella de restitución, es procedente cuando se ha perdido la tenencia material de un predio, pues esta pérdida importa privar parcialmente de su posesión al poseedor, pues se lo priva parcialmente de uno de los elementos constitutivos de ella (En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52, sección primera, página 294).
La parte querellada niega y controvierte todos los hechos sobre los cuales funda la querella la parte querellante.
Entonces, el querellante debe probar en qué consisten los hechos del despojo.
11.- Que la prueba rendida por la parte querellante no permite acreditar que haya perdido la tenencia material de parte del predio Nº5, conforme a lo reclamado en el libelo de demanda.
En efecto, la prueba documental, como ya se dijo, nada aporta a acreditar el despojo denunciado por el querellante.
En tanto que la prueba testimonial sólo permite probar que los testigos fueron a efectuar unas visitas al sitio Nº5, en el curso de las cuales constataron la existencia de una reja metálica y una porción de pandereta hacia el fondo; que con una huincha y odómetro se midió el frente del lote Nº5, verificando que tenía 9,60 metros de frente, existiendo una diferencia con las escrituras de 4,70 metros; que constataron la construcción de un galpón de color verde en el lote Nº9; que no midieron el lote Nº9, y que se tomaron fotografías del estado actual de la propiedad.
Con todo, los testigos Cristian Flores Rebolledo y Álvaro Solar Domínguez nada refieren acerca de la existencia de un cerco antiguo en el deslinde de ambas propiedades ya que sólo visualizaron que existía una reja metálica color gris; y en cuanto, al testigo Cristian Wicki Monsalves si bien sostiene que constató que se había eliminado el antiguo cerco existente que era de polines y malla metálica color gris, no da razón de sus dichos considerando que sólo conoció el predio con fecha 12 de agosto de 2016, oportunidad en que también concurrieron a visitar el lote Nº 5, los otros dos testigos, y ninguno de ellos constató que se había “eliminado” el antiguo cerco existente entre ambos lotes.
12.- Que de conformidad con lo reseñado, considerando que existe despojo cuando la posesión haya salido de las manos del querellante para radicarse en poder del causante de tal situación, tal situación no puede tenerse por acreditada con la visita que tres testigos efectúan a un sito o lote de terreno durante la cual se mide el frente del sitio con una huincha y un odómetro, se toman fotografías, luego de lo cual, verifican que el sitio o lote por el frente mide 9,60 metros y no los 14,30 metros que refieren sus escrituras, sin haber efectuado medida alguna del sitio o lote colindante.
Lo constatado por los testigos es la realidad fáctica del sitio o lote Nº 5, pero ello, per se en ningún caso logra acreditar que el querellante ha sido despojado de una parte del sitio o lote Nº 5 por la parte querellada.
13.- Que, en relación al tercer requisito , esto es, que la acción se ejerza dentro del plazo de un año contado desde el despojo, no existe controversia entre las partes respecto a su concurrencia.
En todo caso, considerando que el querellante fija los hechos entre el 12 al 23 de agosto de 2016, y que la demanda ingresó en la Secretaría del tribunal el 12 de diciembre de 2016, no ha transcurrido el plazo de un año exigido por el legislador civil.
14.- Que así las cosas, no concurriendo el requisito referido a que el querellante haya sido despojado de la posesión del terreno reclamado por actos que hayan hecho posible tal despojo, la acción deducida por la parte querellante no puede tener acogida.
Entonces, en tal escenario corresponde confirmar la sentencia impugnada por la querellante.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 916, 926 y 1698 del Código Civil; y 549 del Código de Procedimiento Civil, se declara: Que SE CONFIRMA, sin costas del recurso, la sentencia definitiva de fecha doce de abril de dos mil diecisiete, escrita de fojas 150 a
164 de autos.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza. No firma el ministro señor Freddy Vásquez Zavala, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso.
Rol 893-2017. Sección Civil
Rol 7742-2016. Segundo Juzgado Civil Concepción.
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Concepción integrada por Ministro Juan Villa S. y Abogado Integrante Hugo Tapia E. Concepcion, veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.